Определение Первого кассационного суда общей юрисдикции от 21.07.2020 N 77-1132/2020 Приговор: По пп. "в", "г" ч. 2 ст. 161, ч. 2 ст. 228, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (грабеж; незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов...; незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов...). Определение: Акты изменены, наказание, назначенное осужденному по ч. 2 ст. 228 УК РФ, смягчено.
ПЕРВЫЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 21 июля 2020 г. N 77-1132/2020
Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе: …
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора <адрес> ФИО19 на приговор <данные изъяты> районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение <данные изъяты> областного суда от ДД.ММ.ГГГГ,
По приговору <данные изъяты> районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ
Л.В., <данные изъяты>, ранее судимый:
- по приговору <данные изъяты> районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ (с учетом изменений, внесенных кассационным определением <данные изъяты> областного суда от ДД.ММ.ГГГГ) по ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освобожденный ДД.ММ.ГГГГ по постановлению <данные изъяты> городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ условно-досрочно на 1 год 3 месяца 14 дней (по приговору <данные изъяты> районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, судимость по которому погашена, условно-досрочное освобождение отменено, на основании ст. 70 УК РФ назначено 2 года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима);
- по приговору <данные изъяты> районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (2 преступления), с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ к 2 годам 2 месяцам лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем сложения назначенного наказания и наказания по приговору от ДД.ММ.ГГГГ к 2 годам 3 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освобожденный ДД.ММ.ГГГГ по отбытии наказания;
- по приговору <данные изъяты> городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ по п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,
осужден:
- по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ к 2 годам лишения свободы,
- по ч. 2 ст. 228 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний Л.В. назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы.
На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору от ДД.ММ.ГГГГ окончательно Л.В. назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Т., <данные изъяты>, судимый по приговору <данные изъяты> районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ по пп. "в", "г" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком 2 года,
осужден:
- по ч. 2 ст. 228 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы,
- по пп. "в", "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ к 2 годам лишения свободы.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний Т. назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы.
На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору от ДД.ММ.ГГГГ отменено, на основании ст. 70 УК РФ частично присоединено неотбытое наказание по приговору от ДД.ММ.ГГГГ и окончательно Т. назначено наказание в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Мера пресечения в отношении Л.В. и Т. изменена на заключение под стражу.
Срок наказания Л.В. и Т. исчислен с ДД.ММ.ГГГГ.
Зачтено в срок наказания Л.В. время содержания его под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ и с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу на основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
Зачтено в срок наказания Т. время содержания его под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу на основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.
Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.
Апелляционным определением <данные изъяты> областного суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор изменен: в действиях Л.В. признано наличие особо опасного рецидива преступлений и ему определена к отбыванию наказания в виде лишения свободы исправительная колония особого режима. В остальном приговор в отношении Л.В. и Т. оставлен без изменения.
Заслушав доклад судьи М.В., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, доводы кассационного представления, послужившие основанием для его передачи на рассмотрение суда кассационной инстанции, выслушав мнение прокурора ФИО8, об изменении приговора, исключении из приговора в отношении Т. по ч. 2 ст. 228 УК РФ квалифицирующего признака хранения наркотического средства, смягчения наказания по данной статье и по совокупности преступлений и приговоров, отмены приговора в отношении Т. Л.В. по доводам кассационного представления, выступление осужденного Т. и адвоката Г.О.Ф. в его защиту, о отмене приговора по ч. 2 ст. 228 УК РФ и прекращении производства по делу, возражавших против кассационного представления, судебная коллегия
установила:
По приговору суда Л.В. признан виновным в незаконном сбыте наркотического средства, производного N-метилэфедрона массой 0,042 ФИО10 ДД.ММ.ГГГГ.
Л.В. и Т. признаны виновными в незаконных приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства производного N-метилэфедрона массой 1,16 г, т.е. в крупном размере ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>.
Т. признан виновным в грабеже, то есть открытом хищении имущества ФИО11 с незаконным проникновением в его жилище, с применением насилия к потерпевшему, не опасного для его жизни и здоровья, и угрозой применения такого насилия ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>.
Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В кассационном представлении заместитель прокурора <адрес> ФИО20 не оспаривая доказанность вины и квалификацию действий Л.В. и Т., выражает несогласие с судебными решениями в части зачета времени содержания под стражей в срок назначенного наказания Т. и исчислении срока наказания Л.В. и Т. Мотивирует тем, что принимая решение о зачете в срок лишения свободы Т. времени содержания его под стражей из расчета один день за полтора дня отбывания наказания, суд первой инстанции не принял во внимание, что он осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ, что в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ исключает возможность применения положений п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ. Просит судебные решения в части зачета времени содержания под стражей Т. отменить, уголовное дело в этой части направить на новое рассмотрение в порядке ст. ст. 396 - 399 УПК РФ. Кроме того, обращает внимание, что суд исчислил срок наказания Л.В. и Т. с ДД.ММ.ГГГГ, то есть с даты вынесения приговора. Ссылаясь на положения ст. 72 УК РФ также просит эти же судебные решения изменить, указать об исчислении срока наказания Л.В. и Т. с ДД.ММ.ГГГГ, то есть со дня вступления приговора в законную силу.
Проверив доводы кассационного представления, изучив материалы уголовного дела, судебная коллегия находит, что приговор суда от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение от ДД.ММ.ГГГГ подлежат изменению по следующим основаниям.
В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационной жалобы суд кассационной инстанции проверяет только законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального права.
В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.
Такие нарушения судом первой инстанции допущены.
Судебная коллегия с учетом положений ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ проверила производство по делу в полном объеме.
Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ по эпизоду сбыта наркотических средств Л.В. ФИО10 и по эпизоду совершения грабежа Т., судом установлены с приведением в приговоре мотивов принятого решения.
Из материалов дела следует, что всем исследованным в судебном заседании доказательствам суд дал оценку в соответствии требованиями ст. 88 УПК РФ, в том числе с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а всю совокупность этих доказательств правильно признал достаточной для рассмотрения дела по существу. При этом суд в приговоре привел мотивы, по которым одни доказательства признаны достоверными, а другие отвергнуты им.
Как усматривается из материалов уголовного дела и не оспаривается участниками процесса суд обоснованно пришел к выводу о виновности Л.В. в сбыте наркотических средств на основании совокупности соответствующих друг другу доказательств, в т.ч. показаний свидетелей ФИО10 и ФИО12 (проводившего оперативно-разыскное мероприятие "Наблюдение" о том, что Л.В. передал ФИО10 наркотическое средство, протоколом личного досмотра ФИО10 об изъятии указанного наркотика и заключением судебно-химической экспертизы. Результаты оперативно-разыскной деятельности направлены следователю в соответствии с ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности".
Также суд обоснованно пришел к выводу о виновности Т. в совершении грабежа на основании совокупности соответствующих друг другу доказательств, в т.ч. показаний потерпевшего ФИО11 о проникновении в его жилище Т., избиении его осужденным и угрозе избиения, изъятия у него осужденным ноутбука, сотового телефона; соответствующих показаний свидетелей ФИО13, А., протоколами осмотра и выемки об изъятии похищенного и других доказательств.
Действиям осужденных по указанным эпизодам дана правильная правовая оценка.
В то же время судом дана неверная юридическая оценка действиям Т. по эпизоду незаконного приобретения и хранения наркотических средств.
Так, согласно приговору суда Л.В. и Т. признаны виновными в том, что договорились приобрести ли личного потребления наркотическое средство, для этого Л.В. через терминал оплаты <данные изъяты> ДД.ММ.ГГГГ перевел неустановленному лицу их общие с Т. денежные средства, получил сведения о месте закладки. В тот же день Л.В. и Т. вместе пришли в подъезд жилого дома в <адрес>, где под лестницей извлеки из тайника наркотическое средство производное от N-метилэфедрона в одном свертке, которое стал хранить в кармане одежды Л.В. Через некоторое время осужденные были задержаны сотрудниками полиции, наркотическое средство у Л.В. изъято.
Как усматривается из материалов уголовного дела, суд обоснованно пришел к выводу о виновности Т. и Л.В. в незаконном приобретении, а Л.В. также в незаконном хранении наркотического средства на основании совокупности доказательств, которым дана надлежащая оценка, в т.ч. показаний Т. в судебном заседании, протоколов осмотра мобильных телефонов Л.В. и Т. о договоренности купить вместе наркотики вместе с Л.В. для чего Т. дал 950 руб., а Л.В. 400 руб., которые они перечислили с помощью сотового телефона Л.В. продавцу, Л.В. получил и предоставил Т. координаты места хранения наркотических средств показаний свидетеля ФИО12 о том, что он наблюдал, как Л.В. и Т. искали в подъезде наркотики, сверток взял ФИО14; показаниями свидетелей ФИО12, ФИО15 об изъятии у Л. свертка с наркотическим средством, заключением судебно-химической экспертизы.
Действиям Л.В. судом дана правильная правовая оценка по ч. 2 ст. 228 УК РФ.
Доводы стороны защиты о прекращении уголовного преследования Т. по указанному преступлению судебная коллегия считает несостоятельными, т.к. Т. на свои денежные средства совместно с Л.В. приобрели наркотическое средство в крупном размере - производное от N-метилэфедрона. Невозможность употребить его в связи с задержанием не влияет на квалификацию их действий.
Между тем, согласно показаний Т., как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании, показаний свидетелей ФИО12, ФИО16, протокола личного досмотра Л.В. следует, что никаких действий по хранению указанного наркотического средства Т. не осуществлял. Наркотическое средство в одном свертке взял в тайнике Л.В., он же хранил его при себе до изъятия сотрудниками полиции. Т. каких-либо действий по хранению наркотических средств не совершал. Не описаны такие действия ФИО17 в обвинительном заключении и приговоре суда.
На основании изложенного судебная коллегия считает необходимым исключить из осуждения Т. по ч. 2 ст. 228 УК РФ указание о незаконном хранении наркотических средств.
В связи с исключением квалифицирующего признака судебная коллегия считает необходимым смягчить наказание Т. по ч. 2 ст. 228 УК РФ, по правилам ч. 3 ст. 69 и ст. 70 УК РФ.
Наказание осужденному Л.В. судом назначено в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 43, 60, с учетом всех обстоятельств, имеющих юридическое значение и влияющих на его вид и размер.
При назначении наказания Т. судебная коллегия учитывает те же обстоятельства, что и суд первой и апелляционной инстанций, ст. 6, 43, 60 УК РФ, характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного, смягчающие и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.
Кроме того, в соответствии с требованиями ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым. Таковым он признается, если постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и основан на правильном применении уголовного закона.
Судом произведен зачет в срок наказания Т. время содержания его под стражей на основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.
Вместе с тем, при зачете времени содержания Т. под стражей в срок лишения свободы судом допущены существенные нарушения уголовного закона, повлиявшие на исход дела, а именно не учтено положение ч. 3.2 ст. 72 УК РФ о том, что в отношении осужденных за преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 228 УК РФ, время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день.
Кроме того, учитывая положения ст. 72 УК РФ в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ о зачете в срок лишения свободы времени содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу, началом срока отбывания наказания необходимо признавать день вступления приговора в законную силу, за исключением случаев, когда срок отбывания наказания исчисляется со дня прибытия осужденного в исправительный центр (ч. 1 ст. 60.3 УИК РФ), колонию-поселение (ч. 3 ст. 75.1 УИК РФ) или в тюрьму (ч. 1 ст. 130 УИК РФ) либо со дня задержания (ч. 7 ст. 75.1 УИК РФ).
Однако суд первой инстанции постановил исчислить срок наказания Л.В. и Т. с ДД.ММ.ГГГГ, то есть со дня вынесения приговора.
В силу ст. 401.6 УПК РФ пересмотр в кассационном порядке приговора, определения, постановления суда по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, допускается в срок, не превышающий одного года со дня вступления их в законную силу, если в ходе судебного разбирательства были допущены повлиявшие на исход дела нарушения закона, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения, как акта правосудия.
Допущенное судом нарушение уголовного закона, выразившееся в нарушении требований Общей части УК РФ, является существенным, повлиявшим на исход дела, искажающим саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия, поскольку неправильное применение правил зачета наказания и, как следствие, необоснованное сокращение времени фактического содержания Т. в исправительной колонии, препятствует достижению указанных в ч. 2 ст. 43 УК РФ целей наказания.
Учитывая, что годичный срок на момент рассмотрения дела судом кассационной инстанции не истек, приговор в части зачета времени содержания под стражей Т. в срок отбывания наказания подлежит отмене с направлением дела на новое судебное рассмотрение в порядке, предусмотренным ст. ст. 396 - 399 УПК РФ.
Исчисление судом срока наказания Л.В. и Т. с ДД.ММ.ГГГГ, то есть с даты вынесения приговора, вопреки доводам кассационного представления, не является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, не влияет на исход дела, поскольку исходя из квалификации действий осужденных время содержания под стражей засчитывается из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы. Поэтому в этой части судебная коллегия не усматривает необходимости в изменении приговора и апелляционного определения.
Руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
приговор <данные изъяты> районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение <данные изъяты> областного суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Т. изменить:
- исключить из осуждения Т. по ч. 2 ст. 228 УК РФ указание о незаконном хранении наркотических средств;
- смягчить осужденному Т. наказание, назначенное по ч. 2 ст. 228 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, до 2 лет 5 месяцев лишения свободы.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 228 УК РФ и пп. "в", "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно назначить Т. 3 года 5 месяцев лишения свободы.
На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору от ДД.ММ.ГГГГ отменить, на основании ст. 70 УК РФ к наказанию по настоящему приговору частично присоединить неотбытое наказание по приговору от ДД.ММ.ГГГГ и окончательно Т. назначить наказание в виде 4 (четырех) лет 5 (пяти) месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Тот же приговор и апелляционное определение в отношении Т. в части зачета времени содержания под стражей в срок отбывания наказания отменить, уголовное дело в этой части передать на новое судебное рассмотрение в порядке, предусмотренном ст. ст. 396 - 399 УПК РФ.
В остальной части приговор <данные изъяты> районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение <данные изъяты> областного суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Т., Л.В. оставить без изменения, кассационное представление заместителя прокурора <адрес> ФИО21 - без удовлетворения.
Вернуться назад