4. ОТВОД ПОМОЩНИКА СУДЬИ
4.2. ОТВОД ПОМОЩНИКА СУДЬИ, ЯВЛЯЮЩЕГОСЯ ПОТЕРПЕВШИМ, ГРАЖДАНСКИМ ИСТЦОМ, ГРАЖДАНСКИМ ОТВЕТЧИКОМ ИЛИ СВИДЕТЕЛЕМ
Помощник судьи должен быть устранен от участия в деле, если он в том же производстве участвовал в качестве потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика или свидетеля. Чтобы иметь более четкое представление, когда имеет место данное обстоятельство, определимся со значением понятий "потерпевший", "гражданский истец", "гражданский ответчик" и "свидетель".
В соответствии с текстом второго предложения ч. 1 ст. 42 УПК РФ потерпевший - это лицо, в отношении которого следователь (дознаватель и др.), судья оформили и подписали соответствующее постановление или же суд вынес определение о признании его потерпевшим.
Именно о таком потерпевшем идет речь в п. 2 ч. 1 ст. 61 УПК РФ, когда законодатель оперирует понятием "представитель потерпевшего". Но только ли лицо, признанное потерпевшим путем вынесения специального постановления (определения), является тем субъектом, будучи ранее которым лицо не вправе принять участие в том же деле в качестве помощника судьи? Только ли после того, как помощника судьи признали в данном конкретном уголовном процессе потерпевшим, он подпадает под закрепленный в п. 1 ч. 1 ст. 61 УПК РФ запрет и может быть отведен? Думается, все не так просто.
Исходя из содержания первого предложения ч. 1 ст. 42 УПК РФ "потерпевшим является физическое лицо, которому преступлением причинен физический, имущественный, моральный вред, а также юридическое лицо в случае причинения преступлением вреда его имуществу и деловой репутации". Именно причинение лицу физического, имущественного, морального вреда преступлением, в рамках уголовно-процессуального производства, по которому он является помощником судьи, и следует признавать фактическим основанием отвода.
О чем, собственно, речь? А вот о чем. Лицо, которому преступлением причинен вред, не только не всегда является потерпевшим в уголовно-процессуальном смысле этого слова, оно вообще может не быть участником уголовного процесса. Пока еще значительное число преступлений остаются латентными. Более того, потерпевшим лицо становится не с момента причинения ему вреда и даже не после начала уголовного процесса, а лишь вследствие того, что составлен специальный процессуальный документ - постановление (определение) о признании его потерпевшим.
Таким образом, потерпевшим является лицо, таковым признанное. Но как тогда именовать того, кому преступлением причинен вред? Физическое лицо, которому преступлением причинен физический, имущественный, моральный вред, а также юридическое лицо в случае причинения преступлением вреда его имуществу и деловой репутации является не потерпевшим, а скорее пострадавшим. Термин "пострадавший" в этом смысле и ранее неоднократно употреблялся в уголовно-процессуальной литературе. Нам представляется, что без использования его в УПК РФ невозможно устранить существующее противоречие между уголовно-процессуальным требованием признания лица потерпевшим (ч. 1 ст. 42 УПК РФ) и теми положениями института отвода, которые закреплены в п. 1 ч. 1 ст. 61 УПК РФ.
Итак, потерпевший в уголовном процессе - это то лицо, в отношении которого вынесено постановление (определение) о признании потерпевшим. А названное постановление (определение) должно быть вынесено, если лицу преступлением (общественно опасным деянием) причинен физический, имущественный, моральный вред (вред его имуществу, деловой репутации).
Соответственно, не является потерпевшим лицо, которому преступлением вышеуказанный вред причинен, но оно пока еще не признано потерпевшим. И наоборот, лицо, в отношении которого вынесено (пусть даже незаконно или же необоснованно) постановление (определение) о признании его потерпевшим, может иметь представителя, пока это постановление (определение) не отменят или же пока уголовный процесс не завершит свое течение.
Иначе думает А.В. Гриненко. Ученый пишет следующее: "Для того, чтобы лицо приобрело процессуальный статус потерпевшего, необходимо наличие двух видов оснований. Фактическим основанием является факт причинения ему того либо иного вида вреда, формальным (юридическим) - наличие постановления дознавателя, следователя, прокурора, судьи или определения суда о признании лица потерпевшим. При отсутствии хотя бы одного из оснований лицо не в состоянии пользоваться своими процессуальными правами и исполнять соответствующие обязанности".
Получается, права и обязанности потерпевшего у такого лица имеются, но оно почему-то "не в состоянии" ими пользоваться (исполнять). Думается, ученый хотел сказать несколько иное. Скорее всего, он имел в виду, что прав потерпевшего у такого лица нет. Но как же нет прав потерпевшего у лица, в отношении которого вынесено постановление (определение) о признании его потерпевшим? Неужели, после того как, к примеру, суд вынес определение о признании лица потерпевшим, последнему еще нужно доказывать наличие "фактического основания" и без этого он не имеет права ("не в состоянии") воспользоваться ни одним из прав потерпевшего? Что же, лицо, признанное потерпевшим, может не являться по вызову следователя (дознавателя и др.), суда (судьи), если возникли сомнения в том, что ему, действительно, был причинен вред преступлением, и, что же, при стечении каких-то обстоятельств может не подлежать отводу помощник судьи, признанный таким потерпевшим? Абсурд.
По нашему глубокому убеждению, для того, чтобы лицо было "в состоянии пользоваться своими процессуальными правами" потерпевшего и, соответственно, имело место обстоятельство, закрепленное в п. 1 ч. 1 ст. 61 УПК РФ, достаточно вынесения постановления (определения) о признании лица (в нашем случае помощника судьи) потерпевшим. Но, несомненно, следователям (дознавателям и др.), суду (судьям) следует стремиться к вынесению законных и обоснованных соответствующих постановлений (определений).
Более того, помощник судьи обязан устраниться от участия в производстве по уголовному делу, если он является по тому же уголовному делу не только потерпевшим, но и пострадавшим. Недаром часть ученых отмечает, что "основания устранения судьи, прокурора, следователя, дознавателя от участия в производстве по уголовному делу налицо и в случаях, когда кому-либо из перечисленных должностных лиц преступлением, по поводу совершения которого возбуждено данное дело, причинен моральный, физический или имущественный вред, но лицо еще не признано потерпевшим в соответствии со ст. 42 УПК РФ". Аналогичные высказывания встречаются и у других процессуалистов.
Так должно толковаться положение, согласно которому помощник судьи обязан устраниться от участия в уголовно-процессуальном производстве, если он является "потерпевшим" в том же уголовном процессе. Но то же самое вряд ли последовательно заявлять и обо всех иных участниках уголовного процесса, упоминаемых законодателем в п. 1 ч. 1 ст. 61 УПК РФ. Следом за "потерпевшим" здесь назван гражданский истец. Помощник судьи не вправе участвовать в уголовном процессе, если он является "гражданским истцом" в том же уголовно-процессуальном производстве.
Определимся с понятием "гражданский истец", дважды употребленным законодателем в ст. 61 УПК РФ (в п. 1 и 2 ч. 1 указанной статьи закона). Исходя из заложенной законодателем в ст. 44 УПК РФ основной идеи, а также руководствуясь общим подходом к моменту появления в уголовном процессе тех или иных субъектов, позволим себе утверждать, что гражданским истцом лицо становится после того, как следователь (дознаватель и др.) либо судья оформил и подписал соответствующее постановление, а суд - определение (постановление) о признании его гражданским истцом.
Иначе говоря, гражданский истец — это лицо, в отношении которого судья, следователь (дознаватель и др.) оформил и подписал соответствующее постановление или же суд вынес определение (постановление) о признании его гражданским истцом. В указанном значении понятие "гражданский истец" использовано законодателем по крайней мере в п. 2 ч. 1 ст. 61 УПК РФ, когда оно является частью словосочетания "представитель гражданского истца".
Названное толкование понятия "гражданский истец" позволяет заявить о том, что помощник судьи не вправе продолжить (принять) осуществление соответствующих его правовому положению функций после признания его гражданским истцом путем вынесения соответствующего постановления (определения) в рамках того же уголовного судопроизводства. Но только ли в этом случае помощнику судьи может быть заявлен отвод?
Думается, нет. И вот почему. Статья закона (ч. 1 ст. 44 УПК РФ), в которой дано определение понятия "гражданский истец", начинается со слов: "Гражданским истцом является физическое или юридическое лицо, предъявившее требование о возмещении имущественного вреда...". Вынесено ли на момент предъявления указанного требования постановление (определение) о признании названного лица гражданским истцом? Несомненно, нет. По общему правилу оно не может быть оформлено, пока лицо, имеющее на то право, не сделает соответствующего заявления.
Таким образом, в рассматриваемом месте (в первом предложении, а может быть, и в ч. 2) ст. 44 УПК РФ речь идет не о гражданском истце или же не только о гражданском истце, но и о несколько ином субъекте. У данного субъекта имеется закрепленное в УПК РФ, и, в частности, в ст. 44 УПК РФ, право - право предъявить требование о возмещении имущественного вреда, причиненного непосредственно преступлением, и право быть освобожденным от уплаты государственной пошлины. Таким образом, это тоже субъект уголовного процесса.
Как его именовать? Рассматриваемого участника уголовного процесса мы предлагаем именовать лицом, предъявившим требование имущественной компенсации причиненного ему преступлением вреда. Выбор данного наименования сразу порождает два вопроса. Первый: почему мы указанного участника уголовного процесса не нарекаем лицом, предъявившим требование о возмещении имущественного вреда, ведь в первом предложении ч. 1 ст. 44 УПК РФ речь идет именно о таком физическом (юридическом) лице? Второй: является ли гражданский истец (лицо, признанное таковым путем вынесения специального процессуального документа) одним из подвидов лиц, предъявивших требование имущественной компенсации причиненного преступлением вреда?
По поводу первого вопроса хотелось бы отметить следующее. Нам представляется, что, если указанного участника уголовного судопроизводства назвать лицом, предъявившим требование о возмещении имущественного вреда, его наименование не будет в полной мере охватывать все возможные разновидности тех субъектов уголовного процесса, о которых упоминается в первом предложении ч. 1 и в ч. 2 ст. 44 УПК РФ.
Полагаем также, что наличие третьего предложения ч. 1 ст. 44 УПК РФ, несмотря на возможное (несомненно, имеющее право на существование) его буквальное толкование, позволяет лицу, которому преступлением причинен всего-навсего моральный вред, заявить требование об имущественной компенсации такого вреда. В этой ситуации, думается, гражданским истцом оно не станет, пока не будет признано таковым путем вынесения специального постановления (определения). Однако статусом лица, в отношении которого следователем (дознавателем и др.), судом (судьей) разрешается вопрос о признании его гражданским истцом (об отказе в удовлетворении соответствующего ходатайства), оно все же будет. А это означает, что статус пока еще не признанного гражданским истцом, но заявившего соответствующее требование лица, которому непосредственно преступлением причинен имущественный вред, по своей природе аналогичен правовому положению любого другого лица, заявившего ходатайство о признании его гражданским истцом.
Попробуем теперь ответить на второй поставленный перед нами вопрос: является ли гражданский истец разновидностью лиц, предъявивших требование имущественной компенсации причиненного им преступлением вреда? На первый взгляд ответ на данный вопрос однозначен - да. Но мы попробуем обосновать подход, согласно которому предлагается лицами, предъявившими требование имущественной компенсации причиненного им преступлением вреда, именовать лишь тех сделавших соответствующее заявление лиц, которые пока еще гражданскими истцами не признаны.
Да, действительно, большинство гражданских истцов — это лица, которые ранее заявили требование о возмещении им причиненного непосредственно преступлением по крайней мере имущественного вреда. Но стороны гражданский истец — это еще и определенного рода субъект уголовного процесса, отнесенный законодателем к стороне обвинения. Формулируя, а затем и анализируя понятие лица, предъявившего требование имущественной компенсации причиненного ему преступлением вреда, мы преследовали цель не размыть границы, отличающие гражданского истца от иных субъектов уголовного процесса, а напротив четко очертить таковые. Вычленение специфического субъекта уголовного процесса, которым обычно и предъявляется гражданский иск, направлено на демонстрацию его отличий от статуса самого гражданского истца, а также на необходимость более четкого формулирования законодателем правовой основы отвода в нашем случае помощника судьи.
Если законодатель станет оперировать понятием "лицо, предъявившее требование имущественной компенсации причиненного ему преступлением вреда" как более широким, чем "гражданский истец", понятием, которое всецело поглощает в себе последних, мы рискуем запутать правоприменителя. Думается, в законе целесообразно расписать статус гражданского истца отдельно от того субъекта уголовного процесса, которым лицо было до этого (до признания его гражданским истцом) с момента обращения в компетентный орган (к должностному лицу) с гражданским иском. Тогда обязанности гражданского истца нельзя будет возложить на лицо, таковым еще не являющееся, да и несоизмеримо расширенно толковать статус лица, пока еще гражданским истцом не признанного, тоже не представится возможности.
Итак, рекомендуется гражданским истцом именовать физическое (юридическое) лицо, признанное таковым специальным постановлением следователя (дознавателя и др.), судьи или определением (постановлением) суда, осуществляющее соответствующую функцию вплоть до окончания уголовного процесса по делу либо отмены указанного постановления (определения).
Лицом, предъявившим требование имущественной компенсации причиненного ему преступлением вреда, в свою очередь, предлагается называть физическое (юридическое) лицо, предъявившее гражданский иск должностному лицу (органу), в производстве которого находится уголовное дело, до момента признания его гражданским истцом.
Здесь же сразу необходимо отметить то обстоятельство, что "физическое или юридическое лицо, предъявившее требование о возмещении имущественного вреда, при наличии оснований полагать, что данный вред причинен ему непосредственно преступлением", гражданским истцом не является. Между тем сразу после предъявления помощником судьи такого требования в уголовном процессе появляется закрепленное п. 1 ч. 1 ст. 61 УПК РФ обстоятельство, исключающее его участие в уголовном процессе в качестве помощника судьи. К такому же выводу приходят и другие ученые.
Мы ратуем также за аналогичное, расширительное толкование использованного в п. 1 ч. 1 ст. 61 УПК РФ термина "гражданский ответчик". По общему правилу и исходя из содержания ч. 1 ст. 54 УПК РФ гражданский ответчик — это лицо, в отношении которого следователь (дознаватель и др.), судья вынес соответствующее постановление, а суд - определение (постановление) о привлечении в качестве гражданского ответчика.
Следовательно, гражданским ответчиком лицо становится после оформления и подписания в отношении его судьей, следователем (дознавателем и др.) соответствующего постановления или же судом определения (постановления) о привлечении его в качестве гражданского ответчика.
Названное толкование понятия "гражданский ответчик" полностью применимо к случаю употребления его в п. 2 ч. 1 ст. 61 УПК РФ. Но вряд ли без каких-либо оговорок оно может быть использовано при толковании положений, закрепленных в п. 1 ч. 1 ст. 61 УПК РФ.
Думается, что основания отвода помощника судьи имеются и до вынесения постановления (определения) о привлечении его в качестве гражданского ответчика. Таковые появляются одновременно с фактическими основаниями принятия соответствующего процессуального решения (решения о привлечении лица в качестве гражданского ответчика). Если в уголовном деле имеются доказательства того, что помощник судьи (кандидат в таковые) является лицом, которое в соответствии с ГК РФ несет ответственность за вред, причиненный преступлением, то налицо обстоятельство, исключающее его участие в уголовном процессе в качестве помощника судьи. К того же рода выводу приходят и некоторые иные ученые.
В этой связи важно разобраться с тем, кто именно по закону может быть привлечен в качестве гражданского ответчика, кто несет имущественную ответственность за вред, причиненный непосредственно деянием, виновным в совершении которого является обвиняемый. Причем, по нашему глубокому убеждению, если материальную ответственность за свои действия несет сам обвиняемый, его не нужно специальным постановлением (определением) привлекать в качестве гражданского ответчика. Такой позиции придерживается большинство ученых. Но не все.
Гриненко А.В., к примеру, пишет, что "по общему правилу обязанность возместить вред, причиненный преступлением, налагается на обвиняемого. В этом случае гражданский истец как самостоятельный участник производства по уголовному делу не появляется". Где он не появляется и почему гражданский истец, а не гражданский ответчик, не ясно. В любом случае данное утверждение ученого вряд ли основано на законе. Скорее всего, мы имеем место с опечаткой. И А.В. Гриненко хотел написать, что обвиняемого, который сам способен возместить причиненный непосредственно преступлением вред, не нужно привлекать в качестве гражданского ответчика.
С таким утверждением мы можем согласиться. Хотя нам известна и противоположная точка зрения. Петрухин И.Л. полагает, что "обвиняемого, причинившего вред, следует признавать одновременно и гражданским ответчиком". Другие процессуалисты, считают, что гражданским ответчиком может являться "непосредственный причинитель вреда", "в первую очередь обвиняемый (осужденный)".
По-нашему же разумению, уже факт вынесения в отношении гражданина постановления (определения) о привлечении в качестве обвиняемого достаточен для возложения на него обязанности возместить причиненный непосредственно преступлением ущерб, реализовать любые, предоставленные гражданскому ответчику права и, соответственно, не выступать в том же уголовном процессе в качестве помощника судьи.
Когда же имущественная ответственность за причинение ущерба лежит на организации и (или) физическом лице, которое рассчитывается за обвиняемого, они привлекаются в качестве гражданского ответчика. Гражданский ответчик в такой ситуации не является непосредственно виновным в совершении преступления.
В качестве гражданских ответчиков могут быть привлечены родители (усыновители), попечители несовершеннолетних обвиняемых, а также являющаяся попечителем организация для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, куда несовершеннолетний, оставшийся без попечения родителей, был помещен под надзор, если последние не докажут, что вред возник не по их вине (ст. 1074 ГК РФ).
Причем в качестве гражданского ответчика должен быть привлечен каждый из родителей (усыновителей) или попечителей, а не кто-нибудь один из них. Таким образом, помощником судьи в судебном заседании не вправе выступать никто из родителей несовершеннолетнего подсудимого.
Лицо, не достигшее к моменту совершения общественно опасного деяния четырнадцатилетнего возраста, не может привлекаться в качестве обвиняемого, и, соответственно, в рамках уголовного процесса не будет рассматриваться гражданский иск о возмещении причиненного его действиями ущерба. А лицо, ответственное за вред, причиненный деянием указанного несовершеннолетнего, не может быть привлечено в качестве гражданского ответчика. Между тем и родитель такого лица вряд ли вправе участвовать в уголовном процессе в качестве помощника судьи.
Помимо родителей (усыновителей) и попечителей гражданскими ответчиками могут быть и другие лица. Согласно нормам гражданского права к таковым должны быть отнесены:
1) владельцы источника повышенной опасности:
- на праве собственности;
- на праве хозяйственного ведения;
- на праве оперативного управления;
- на праве аренды;
- по доверенности на право управления транспортным средством;
- в силу распоряжения соответствующего органа о передаче ему источника повышенной опасности;
- на иных законных основаниях (ч. 1 ст. 1079 ГК РФ);
2) лица, противоправно завладевшие источником повышенной опасности (ч. 2 ст. 1079 ГК РФ);
3) граждане и юридические лица, заключившие с причинителем вреда трудовой договор (контракт) либо гражданско-правовой договор, если последний при совершении преступления действовал (должен был действовать) по их заданию и под их контролем за безопасным ведением работ (ст. 1068 ГК РФ).
Итак, в качестве гражданского ответчика привлекается определенное лицо. До вынесения постановления (определения) о привлечении его в качестве гражданского ответчика оно гражданским ответчиком не является. Однако выступать в уголовном процессе по тому же факту в качестве помощника судьи, и оно вряд ли вправе.
Самоотвод должен заявить себе также помощник судьи, являющийся свидетелем в том же уголовном процессе. Но кто такой свидетель? По общему правилу под свидетелем понимается не являющееся обвиняемым (подозреваемым, потерпевшим, экспертом или специалистом) физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие отношение к возбужденному уголовному делу, вызванное (допрашиваемое в соответствии с ч. 1 ст. 187 УПК РФ в месте его нахождения) уполномоченным на то должностным лицом (органом или защитником) в целях получения от него в процессе производства следственного (судебного) действия показаний, вплоть до окончания производства по уголовному делу.
Однако законодатель в ч. 1 ст. 56 УПК РФ, которая, собственно, и посвящена понятию "свидетель", дает несколько более упрощенный вариант определения искомой дефиниции. Он пишет, что свидетель — это лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, и которое вызвано для дачи показаний.
И из сформулированного нами, и из определения, закрепленного в ч. 1 ст. 56 УПК РФ, следует, что свидетелем является:
- лицо, которому могут быть известны определенного рода обстоятельства;
- лицо, уже вызванное для дачи показаний;
- лицо, вызванное по возбужденному уголовному делу.
В нашем определении прямо указано, а из текста закрепленного в ч. 1 ст. 56 УПК РФ понятия в единстве с общетеоретическими представлениями о субъектах права (уголовного процесса) напрашивается вывод, что свидетелем лицо продолжает быть, пока по делу осуществляется уголовно-процессуальная деятельность.
Иначе говоря, свидетелем в конкретном уголовном деле лицо остается и после окончания производства следственного действия, в процессе которого им давались показания. Определенными правами свидетеля указанное лицо обладает до момента завершения уголовного процесса по данному конкретному уголовному делу. Речь идет о таком, к примеру, его праве, как право знать свои права и обязанности, получать суммы на покрытие расходов, связанных с явкой к месту производства процессуальных действий и проживанием, и приносить жалобы на действия (бездействие) и (или) решения следователя (дознавателя и др.).
Несмотря на единство в главном, между тем не трудно заметить и имеющие место некоторые отличия рассматриваемых двух дефиниций:
- у нас свидетель - это лицо, не являющееся обвиняемым (подозреваемым, потерпевшим, экспертом или специалистом), а в ч. 1 ст. 56 УПК РФ на данное обстоятельство не обращено внимания;
- у нас свидетель - лицо, вызванное (допрашиваемое в соответствии с ч. 1 ст. 187 УПК РФ в месте его нахождения), здесь - "которое вызвано для дачи показаний".
Зачем нужны указанные уточнения? Без них определение ч. 1 ст. 56 УПК РФ нельзя признать безупречным. Если буквально трактовать закрепленное здесь правило, то свидетелем мы должны именовать обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего, эксперта и специалиста. Ведь они тоже являются лицами, которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и (или) разрешения уголовного дела. Причем и вызываться они могут для дачи показаний. Именно поэтому в своем определении мы акцентируем внимание правоприменителя на том обстоятельстве, что, несмотря на наличие у вышеуказанных субъектов имеющей отношение к уголовному делу информации, статусом свидетеля они все же не наделены.
В этой связи возникает вопрос: а почему мы в своем определении ничего не пишем о других участниках уголовного процесса? Что, они не могут быть допрошены? Конечно, могут. Но, если это не обвиняемые (подозреваемые, потерпевшие, эксперты и не специалисты), то допрашиваются они в качестве свидетелей, каким бы статусом вне допроса, очной ставки и проверки показаний на месте они не обладали. Почему мы смеем это утверждать? Да потому, что УПК РФ неизвестно такой разновидности показаний, как, к примеру, показания понятого, показания гражданского истца и т.п. В УПК РФ приведен исчерпывающий перечень показаний. Показания могут даваться лишь обвиняемым, подозреваемым, потерпевшим, экспертом, специалистом и, конечно же, свидетелем.
Именно поэтому небезупречным выглядит утверждение некоторых авторов о том, что свидетели в уголовном процессе "не имеют в деле самостоятельного интереса". Допрашиваемые в качестве свидетеля гражданские истцы, гражданские ответчики и ряд других участников уголовного процесса имеют в деле самостоятельный интерес, тем не менее обладают статусом свидетеля, по крайней мере в тех случаях, когда от них получаются свидетельские показания. О возможной заинтересованности свидетеля пишут и другие авторы.
Попов И.А., к примеру, обращал внимание правоприменителя на то, что УПК РФ допускает допрос в качестве свидетелей лиц, в отношении которых прекращено уголовное преследование. Неужели у кого-нибудь могут возникнуть сомнения в наличии у указанных лиц самостоятельного интереса в расследуемом (рассматриваемом, разрешаемом) уголовном деле?
Правда, тот же ученый допускает и допрос в качестве свидетелей лиц, в отношении которых уголовное дело выделено в отдельное производство, если по этому же уголовному делу продолжается расследование в отношении других лиц. Между тем такое утверждение прямо противоречит правилам ст. 154 УПК РФ, согласно которой выделение уголовного дела возможно лишь в отношении подозреваемых или обвиняемых. Ни подозреваемый, ни тем более обвиняемый не являются свидетелями. Допрос же в качестве свидетеля подозреваемого или обвиняемого законом не предусмотрен.
В ч. 1 ст. 56 УПК ПФ свидетелем именуется лицо, вызванное для дачи показания. Однако законодатель забывает, что согласно ч. 1 ст. 187 УПК РФ следователь (дознаватель и др.) вправе, если признает это необходимым, провести допрос в месте нахождения допрашиваемого свидетеля. В этой ситуации свидетель есть, а вызов его не производился. Это обстоятельство мы также учли в своем определении.
После наших уточнений дефиниция стала корректной. Однако сравнение ее с положениями, закрепленными в главе 9 УПК РФ, где также упоминается о свидетеле, приводит к мысли, что законодатель не всегда свидетелем именует лишь того субъекта, определение коему мы дали. В ст. 61 УПК РФ, а также в ряде других статей УПК РФ понятие "свидетель" употреблено и в ином значении.
Если полагать, что свидетелем является лишь лицо, вызванное для дачи свидетельских показаний, то таким свидетелем не будет, к примеру, лицо, на глазах у которого произошло убийство. Что, такое лицо может принять участие в судебном заседании в качестве помощника судьи, пока он не вызван для допроса (очной ставки и др.)? Нет, такой помощник судьи подлежит отводу. Значит, он является свидетелем в том значении, которое заложено в данное понятие п. 1 ч. 1 ст. 61 УПК РФ?
Всегда ли подлежит отводу помощник судьи в связи с тем, что он обладает необходимыми по делу сведениями? Если он был очевидцем преступления - да, подлежит. По такому пути идет судебная практика. Такого мнения придерживается большинство ученых. Если же он с детства знаком с обвиняемым и, соответственно, располагает, к примеру, некоторой полученной вне исследуемого общественно опасного события информацией об обстоятельствах, характеризующих личность обвиняемого, такой помощник судьи будет подлежать отводу лишь в том случае, если он был вызван для дачи показаний в качестве свидетеля.
Возникает вопрос: мы имеем дело с еще одним термином "свидетель" или же в этом случае речь идет об употреблении данного понятия в значении, которое использовал законодатель в ч. 2 ст. 56 и ч. 1 ст. 188 УПК РФ? Думается, это новое одноименное понятие.
С одной стороны, таким свидетелем является любое лицо, которому исходя из имеющихся материалов уголовного дела известна информация о событии преступления (очевидец общественно опасного деяния). С другой стороны, это все иные лица, которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и (или) разрешения уголовного дела, но только в том случае, если они были хотя бы раз вызваны для дачи свидетельских показаний (допрошены на месте). Иначе говоря, первая группа людей (очевидцы преступления) вне зависимости от того, вызывали их или нет на допрос (будут вызывать или нет), подлежит отводу и не может законно принять участие в деле в качестве помощника судьи. Другая - подлежит отводу лишь в том случае, если имел место вызов этого лица на допрос (его допрос на месте). Соответственно, лишь вторая часть таких свидетелей - это те лица, о которых ведет речь законодатель в ч. 1 ст. 56 УПК РФ.
Таким образом, сейчас мы имеем возможность оперирования двумя одноименными, но разными по содержанию уголовно-процессуальными терминами - "свидетель". Но последовательно ли такое положение вещей и не нарушается ли при этом логический закон тождества? Боимся, что нарушается. Думается, правильнее было бы путем незначительного уточнения действующих норм права сохранить в уголовном процессе лишь одно значение термина "свидетель". Применительно к редакции ст. 61 УПК РФ нарушение логического закона тождества можно было бы устранить следующим образом - в п. 1 ч. 1 названной статьи упоминать не только о свидетеле, но и об очевидце. Тем более что понятие "очевидец" уже известно уголовному процессу. Оно применено законодателем в п. 2 ч. 1 ст. 91 УПК РФ. В этом случае отводу подлежал бы и ставший очевидцем общественно опасного деяния помощник судьи еще до того, как он с позиции уголовно-процессуального законодательства вступит в процесс в качестве свидетеля.
Применительно к характеристике употребленного в ст. 61 УПК РФ законодателем понятия "свидетель" необходимо еще раз отметить следующее. Некоторые ученые считают, что "судья, прокурор, следователь, дознаватель не могут осуществлять производство по уголовному делу не только в случае уже состоявшегося их участия в деле в качестве свидетеля, но и тогда, когда их могут допросить в качестве свидетеля вследствие обладания ими сведениями об обстоятельствах, подлежащих доказыванию".
Химичева Г.П. в своем комментарии к этой статье закона идет еще дальше и разъясняет, что "по сложившейся судебной практике, ввиду незаменимости свидетеля в уголовном процессе, устраняется из производства по делу" "лицо, которое в силу имеющихся данных может быть по закону вызвано для допроса в качестве свидетеля (Бюл. Верховного Суда РФ. 2001. N 9. С. 11)". Нет такой судебной практики. В Определении Верховного Суда РФ N 48-о01-19, которое подразумевается автором, речь идет о допрошенном защитнике. Соответственно, данное Определение Верховного Суда РФ не может быть положено в основу вышеуказанного суждения.
И, конечно же, любой следователь (дознаватель и др.), судья, а равно помощник судьи, которым ранее осуществлялась по делу уголовно-процессуальная деятельность, обладает сведениями об обстоятельствах, подлежащих доказыванию. По меньшей мере он может рассказать о том, что он слышал из показаний, к примеру, свидетеля, обвиняемого и т.п. При его допросе может быть получено производное доказательство. Но данное обстоятельство ни в коей мере (если он не был очевидцем преступления и не был вызван для допроса, допрошен) не является обстоятельством, препятствующим в нашем случае помощнику судьи осуществлять производство по уголовному делу.
В п. 1 ч. 1 ст. 61 УПК РФ ничего не сказано о подозреваемом и обвиняемом. Что же, лицо вправе выступать в уголовном процессе в качестве помощника судьи, когда оно в том же самом уголовно-процессуальном производстве являлось подозреваемым, обвиняемым, не являющимся ни одним из таковых лицом, подозреваемым в совершении преступления, и (или) лицом, совершившим запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости? Несомненно, нет. Но почему-то на данное обстоятельство законодатель в ч. 1 ст. 61 УПК РФ не обращает внимания. Вряд ли он в этом случае поступает последовательно.
Да, действительно, если лицо являлось подозреваемым, обвиняемым, не являющимся ни одним из таковых лицом, подозреваемым в совершении преступления, и (или) лицом, совершившим запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости, то помощником судьи оно не вправе быть уже в связи с положениями, закрепленными в ч. 2 ст. 61 УПК РФ. Но то же самое можно сказать и о потерпевшем, гражданском истце и гражданском ответчике. Между тем законодатель упомянул таковых в п. 1 ч. 1 ст. 61 УПК РФ. Именно поэтому, представляется, он должен был в том же пункте вспомнить и о подозреваемом, обвиняемом, не являющемся ни одним из таковых лице, подозреваемом в совершении преступления, и о лице, совершившем запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости.
Не можем не упомянуть еще об одном моменте. Следуя логике п. 1 ч. 1 ст. 61 УПК РФ, помощник судьи не вправе участвовать в уголовном процессе, если он является "потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком или свидетелем по данному уголовному делу". Между словами "гражданским ответчиком" и "свидетелем" законодатель поместил разделительный союз "или". Но, как уже было отмечено нами выше, гражданский истец, гражданский ответчик, а тем более пока еще не являющийся потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком пострадавший, истец, лицо, несущее имущественную ответственность за вред, причиненный обвиняемым, допрашиваются в качестве свидетеля.
Соответственно, по меньшей мере во время допроса такой субъект одновременно обладает двуединым статусом. Таковой, в нашем случае помощник судьи, может одновременно быть, к примеру, гражданским ответчиком и свидетелем. Что же, на него не распространяются правила п. 1 ч. 1 ст. 61 УПК РФ? Конечно же, распространяются. Уже только поэтому представляется последовательным рекомендовать законодателю при дальнейшем совершенствовании текста УПК РФ заменить в п. 1 ч. 1 ст. 61 УПК РФ союз "или" на словосочетание "и (или)". В этом случае ни у кого не сможет возникнуть сомнений в допустимости распространения требований п. 1 ч. 1 ст. 61 УПК РФ на ситуацию, когда судья, следователь (дознаватель и др.), а значит, и помощник судьи обладает статусом сразу двух субъектов (допустим, потерпевшего и гражданского истца), названных в перечне п. 1 ч. 1 ст. 61 УПК РФ.
Итак, помощник судьи не вправе участвовать в уголовном процессе, если он является пострадавшим, потерпевшим, истцом, гражданским истцом, ответчиком, гражданским ответчиком, свидетелем и (или) очевидцем, принимавшим либо принимающим участие в том же уголовном процессе.
В этой связи следует заметить, что с позиции русского языка "являться" означает "быть" чем-нибудь. Помощником судьи не может стать пострадавший, потерпевший, истец, гражданский истец, ответчик, гражданский ответчик, свидетель и (или) очевидец, принимавший либо принимающий участие в том же уголовном процессе ("по данному уголовному делу").
И об этом следует помнить. В п. 1 ч. 1 ст. 61 УПК РФ закреплен запрет участия помощника судьи в определенном качестве именно "по данному уголовному делу", а не вообще. Если помощник судьи ранее был пострадавшим, потерпевшим, истцом, гражданским истцом, ответчиком, гражданским ответчиком, свидетелем и (или) очевидцем в рамках другого уголовного процесса (по-другому "уголовному делу"), он не подлежит отводу. По крайней мере не подлежит отводу в связи с таким его участием.
Подведем итог разъяснениям правил, следующих из логики изложения п. 1 ч. 1 ст. 61 УПК РФ. Рассмотренные положения позволяют нам говорить о существовании следующего запрета - помощник судьи не вправе участвовать в уголовном процессе, если он является пострадавшим, потерпевшим, лицом, предъявившим требование имущественной компенсации причиненного ему преступлением вреда, гражданским истцом, подозреваемым, обвиняемым, не являющимся ни одним из таковых лицом, подозреваемым в совершении преступления, и (или) лицом, совершившим запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости, лицом, несущим имущественную ответственность за вред, причиненный обвиняемым, гражданским ответчиком, свидетелем и (или) очевидцем в том же самом уголовно-процессуальном производстве.
4.1. Правовая основа устранения помощника судьи от участия в производстве по делу 4.3. Отвод помощника судьи, который участвовал в деле в качестве присяжного заседателя, эксперта, специалиста и др.
Вернуться назад