4. ОТВОД ПОМОЩНИКА СУДЬИ
4.3. ОТВОД ПОМОЩНИКА СУДЬИ, КОТОРЫЙ УЧАСТВОВАЛ В ДЕЛЕ В КАЧЕСТВЕ ПРИСЯЖНОГО ЗАСЕДАТЕЛЯ, ЭКСПЕРТА, СПЕЦИАЛИСТА И ДР.
Основания для отвода помощника судьи, предусмотренные главой 9 УПК РФ, закреплены также в п. 2 ч. 1 ст. 61 УПК РФ. Исходя из его содержания, помощник судьи не вправе участвовать в уголовном процессе, если он "участвовал в качестве присяжного заседателя, эксперта, специалиста, переводчика, понятого, защитника, законного представителя подозреваемого, обвиняемого, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика... дознавателя, следователя, прокурора в производстве по данному уголовному делу".
Для того чтобы иметь более четкое представление о заложенной законодателем в данное правило идее, охарактеризуем смысл основных использованных законодателем при формулировании п. 2 ч. 1 ст. 61 УПК РФ ранее нами не проанализированных понятий и положений.
Что значит участвовать в производство по данному уголовному делу, понятно. Но в п. 2 ч. 1 ст. 61 УПК РФ использована форма слова "участвовал", то есть делал это ранее, а не в настоящее время. Иначе говоря, отводу подлежит помощник судьи, если он до момента рассмотрения и (или) разрешения вопроса о его отводе участвовал в данном конкретном уголовном процессе "в качестве присяжного заседателя, эксперта, специалиста, переводчика, понятого... защитника, законного представителя подозреваемого, обвиняемого, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика... дознавателя, следователя, прокурора".
Небольшое уточнение. В п. 2 ч. 1 ст. 61 УПК РФ говорится, что судья, следователь (дознаватель и др.) "участвовал". Что же, если помощник судьи не ранее, а в настоящее время является присяжным заседателем, экспертом, специалистом, переводчиком, понятым, защитником, законным представителем подозреваемого, обвиняемого, представителем потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика, дознавателем, следователем либо прокурором, то обстоятельство, исключающее его участие в том же уголовном процессе в качестве помощника судьи, отсутствует? Нет, конечно. И в этом случае имеется обстоятельство, исключающее участие помощника судьи в уголовном процессе. И названный помощник судьи подлежит отводу.
Таким образом, термин "участвовал", использованный законодателем в п. 2 ч. 1 ст. 61 УПК РФ, подлежит расширительному толкованию. Помощник судьи не может одновременно по тому же уголовному делу выступать "в качестве" еще и, к примеру, переводчика, понятого и т.п.
"В качестве" кого-нибудь значит "являясь" кем-нибудь. "Качество" — это "наличие существенных признаков, свойств, особенностей, отличающих" одно явление от другого. Одного субъекта уголовного процесса от других отличает правовой статус. Развивая эту мысль, можно сказать, что использованное в п. 2 ч. 1 ст. 61 УПК РФ выражение "участвовал в качестве присяжного заседателя, эксперта, специалиста, переводчика, понятого... защитника, законного представителя подозреваемого, обвиняемого, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика... дознавателя, следователя, прокурора" имеет смысловое значение, аналогичное фразе "обладал статусом присяжного заседателя, эксперта, специалиста, переводчика, понятого... защитника, законного представителя подозреваемого, обвиняемого, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика... дознавателя, следователя, прокурора".
Приступим к разъяснению употребленного законодателем в п. 2 ч. 1 ст. 61 УПК РФ понятия "присяжный заседатель". Присяжные заседатели — это субъекты уголовного процесса, являющиеся специфическими членами состава суда присяжных. Названными субъектами могут быть лишь граждане Российской Федерации, включенные в списки присяжных заседателей и призванные в установленном законом порядке к участию в рассмотрении судом соответствующего уголовного дела (ч. 1 ст. 3 Федерального закона "О присяжных заседателях федеральных судов общей юрисдикции в Российской Федерации").
Присяжными заседателями и кандидатами в присяжные заседатели не могут быть и, соответственно, не включаются в списки присяжных заседателей лица:
1) не достигшие к моменту составления списков кандидатов в присяжные заседатели возраста 25 лет;
2) имеющие непогашенную или неснятую судимость;
3) признанные судом недееспособными или ограниченные судом в дееспособности;
4) состоящие на учете в наркологическом или психоневрологическом диспансере в связи с лечением от алкоголизма, наркомании, токсикомании, хронических и затяжных психических расстройств (ч. 2 ст. 3 Федерального закона "О присяжных заседателях федеральных судов общей юрисдикции в Российской Федерации").
Из списков кандидатов в присяжные заседатели муниципального образования включенные в указанные списки граждане исключаются исполнительно-распорядительным органом муниципального образования. Граждане, включенные в список и запасной список кандидатов в присяжные заседатели округа, общий и запасной списки кандидатов в присяжные заседатели субъекта Российской Федерации, - высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации в одних и тех же случаях. В ситуации:
1) выявления вышеуказанных обстоятельств;
2) подачи гражданином письменного заявления о наличии обстоятельств, препятствующих исполнению им обязанностей присяжного заседателя, если он является:
а) лицом, не владеющим языком, на котором ведется судопроизводство;
б) лицом, не способным исполнять обязанности присяжного заседателя по состоянию здоровья, подтвержденному медицинскими документами;
в) лицом, достигшим возраста 65 лет;
г) лицом, замещающим государственные должности или выборные должности в органах местного самоуправления;
д) военнослужащим;
е) гражданином, уволенным с военной службы по контракту из органов федеральной службы безопасности, органов государственной охраны или органов внешней разведки, - в течение пяти лет со дня увольнения;
ж) судьей, прокурором, следователем, дознавателем, адвокатом, нотариусом, должностным лицом службы судебных приставов или частным детективом - в период осуществления профессиональной деятельности и в течение пяти лет со дня ее прекращения;
з) имеющим специальное звание сотрудником органов внутренних дел, таможенных органов или органов и учреждений уголовно-исполнительной системы;
и) гражданином, уволенным со службы в органах внутренних дел, таможенных органах или органах и учреждениях уголовно-исполнительной системы, - в течение пяти лет со дня увольнения;
к) священнослужителем (ст. 7 Федерального закона "О присяжных заседателях федеральных судов общей юрисдикции в Российской Федерации").
В качестве присяжных заседателей к участию в рассмотрении судом конкретного уголовного дела не допускаются также лица:
1) подозреваемые или обвиняемые в совершении преступлений;
2) не владеющие языком, на котором ведется судопроизводство;
3) имеющие физические и (или) психические недостатки, препятствующие полноценному участию в рассмотрении судом уголовного дела (ч. 3 ст. 3 Федерального закона "О присяжных заседателях федеральных судов общей юрисдикции в Российской Федерации").
Присяжные заседатели в уголовном процессе появляются после включения их в предварительный список присяжных заседателей. Такой список готовит секретарь судебного заседания (помощник судьи) по распоряжению председательствующего после назначения судебного заседания суда присяжных. В предварительный список кандидатов в присяжные заседатели не включаются лица, которые в силу установленных федеральным законом обстоятельств не могут участвовать в рассмотрении уголовного дела в качестве присяжных заседателей.
От исполнения обязанностей присяжных заседателей по их устному или письменному заявлению председательствующим судьей также могут быть освобождены:
- лица старше 60 лет;
- женщины, имеющие ребенка в возрасте до трех лет;
- лица, которые в силу религиозных убеждений считают для себя невозможным участие в осуществлении правосудия;
- лица, отвлечение которых от исполнения служебных обязанностей может нанести существенный вред общественным или государственным интересам;
- иные лица, имеющие уважительные причины для неучастия в судебном заседании (ч. 4 и 7 ст. 326 УПК РФ).
Включенные в список кандидаты в присяжные заседатели приглашаются для участия в судебном заседании.
В начале судебного заседания из этого списка осуществляется отбор коллегии присяжных заседателей - восьми (для районного суда - шести) комплексных присяжных заседателей. Выбирается также два запасных присяжных заседателей. Отбор производится путем разрешения вопросов об их самоотводах и мотивированных (немотивированных) отводах. Именно коллегия присяжных заседателей будет решать вопросы, отнесенные законодателем к исключительной компетенции присяжных заседателей.
Если считать возможной ситуацию, когда помощник судьи был включен в предварительный список присяжных заседателей, то одновременно с таким включением появится обстоятельство, исключающее его участие в качестве помощника судьи в данном конкретном уголовном процессе. И, наоборот, присяжный заседатель подлежит отводу, если он принимал участие в том же деле в качестве помощника судьи (п. 2 ч. 1 ст. 61 УПК РФ).
Буквально в ч. 1 ст. 61 УПК РФ речь идет об основаниях отвода судьи, прокурора, следователя, начальника органа дознания, начальника подразделения дознания, дознавателя. Однако одним из предусмотренных федеральным законом обстоятельств, препятствующих участию лица в качестве присяжного заседателя в рассмотрении уголовного дела, полагаем, могут быть и те, которые закреплены в ст. 61 УПК РФ. По меньшей мере на данное обстоятельство обращает внимание высший орган правосудия нашего государства.
В ст. 61 УПК РФ понятие "судья" употреблено в более широком, чем общепринято, смысле слова. Здесь под судьей понимается не только, собственно, указанный субъект уголовного процесса, но и присяжные заседатели и даже кандидаты в таковые.
А теперь охарактеризуем понятие "эксперт", использованное законодателем в п. 2 ч. 1 ст. 61 УПК РФ. Эксперт — это лицо, располагающее необходимыми по делу специальными познаниями, которому в предусмотренном УПК РФ порядке было поручено производство судебной экспертизы.
Обычно эксперт обладает специальными познаниями в науке, технике, искусстве и (или) ремесле. На данное обстоятельство было прямое указание в ст. 78 УПК РСФСР 1960 года. Именно поэтому в источниках, посвященных правовому статусу эксперта, урегулированному УПК РСФСР, иногда отмечено, что эксперту не могут задаваться вопросы юридического характера. Из содержания действующего УПК РФ данное положение изъято. Данный факт можно толковать как предоставленную законодателем возможность отнесения в настоящее время к специальным знаниям эксперта и знаний юридического характера. Хотя следует признать, что до сих пор часть процессуалистов утверждает, что эксперт обладает познаниями только "в области науки, техники, искусства или ремесла", будто бы он не решает вопросов, связанных с юридическими понятиями, применением права и т.п., вопросов правового характера, что "в качестве эксперта не может быть приглашено лицо, обладающее специальными знаниями в области права".
Во многом такой позиции способствует не только привычка, сформированная у процессуалистов УПК РСФСР 1960 года. По закрепленным в этом УПК РСФСР положениям большинство из авторов когда-то начинали изучать уголовный процесс, десятилетиями его применяли и преподавали. Исключению из круга специальных знаний всех вопросов, связанных с правом, способствует и расширительное толкование содержания ст. 2 и 9 Федерального закона от 31 мая 2001 года N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации". В своем комментарии к ст. 57 УПК РФ, которая посвящена понятию и правовому статусу эксперта, Н.Е. Сурыгина, к примеру, пишет, что Федеральный закон "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" "сформулировал понятие специальных знаний как знаний в области науки, техники, искусства или ремесла (ст. 2, 9)".
Действительно, в указанных статьях названного Закона говорится лишь о специальных знаниях в области науки, техники, искусства или ремесла. Однако сам Закон посвящен не эксперту в уголовном процессе и даже не уголовно-процессуальной экспертизе. В нем характеризуется правовой статус государственных судебно-экспертных учреждений и государственных судебных экспертов. Соответственно, в ст. 2 и 9 Федеральный закон "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" закреплено правило, что эти государственные судебно-экспертные учреждения и государственные судебные эксперты могут проводить судебные экспертизы по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла. Но это положение никоим образом не касается правового статуса иных лиц, обладающих специальными знаниями и назначенных в порядке, установленном УПК РФ, для производства судебной экспертизы и дачи заключения.
Часть процессуалистов знания, которыми должен обладать эксперт, именуют знаниями, не входящими в круг общеизвестных, другие ученые - "знаниями, выходящими за пределы юридических знаний дознавателя, следователя, прокурора, судьи как специалиста в области правоведения". Нам же представляется возможным объединение этих двух идей и формулирование следующей характеристики знаний, которыми должен обладать эксперт. В качестве эксперта может быть приглашено лицо, которое обладает знаниями, выходящими за пределы тех, которые принято считать общеизвестными для следователей (дознавателей и др.), суда (судьи). Соответственно, если появилась необходимость провести исследование, к примеру, международно-правового института, вполне может быть назначена соответствующая судебная экспертиза по вопросу, бесспорно, являющемуся правовым (юридического характера).
Как следует из ч. 1 ст. 57 УПК РФ, лицо может обладать специальными знаниями, но экспертом с позиций уголовно-процессуального законодательства оно станет только после того, как будет "назначено" в порядке, установленном УПК РФ, для производства судебной экспертизы и дачи заключения. Судебная экспертиза считается назначенной с момента подписания уполномоченным на то лицом постановления о назначении судебной экспертизы. В действительности же в ряде случаев после этого, до оглашения данного постановления лицу, обладающему специальными знаниями, последний не знает о существовании искомого постановления и, соответственно, не имеет возможности реализовать статус эксперта. Между тем с точки зрения УПК РФ решение о производстве судебной экспертизы считается уже принятым или иначе, судебная экспертиза считается назначенной.
Но с этого ли момента лицо становится обладателем процессуального статуса эксперта? Несомненно, нет. Назначение судебной экспертизы и назначение лица для ее производства не всегда одно и то же явление. Если в постановлении о назначении экспертизы указано конкретное лицо, которому поручено производство судебной экспертизы, данный человек наделяется правами и обязанностями эксперта с момента подписания постановления уполномоченным на то должностным лицом. Когда же в постановлении не указаны фамилия, имя и отчество лица, обладающего специальными знаниями, а лишь зафиксировано наименование экспертного учреждения, эксперт в уголовном процессе появится с момента окончательного оформления распоряжения руководителя учреждения о поручении именно ему произвести назначенную судебную экспертизу и подготовить соответствующее заключение.
В литературе можно найти утверждение, что экспертом может быть лицо, "которое не только составляет заключение, но и дает показания". Если это утверждение не соотносить с моментом формирования у лица статуса эксперта, а воспринимать как констатацию факта того, что экспертом является не только лицо, производящее судебную экспертизу, а и допрашиваемый эксперт, то с таким утверждением можно согласиться. Между тем следует напомнить, что допрос эксперта невозможен до назначения его в качестве эксперта. Поэтому данное уточнение автора никоим образом не расширяет изложенные в ст. 57 УПК РФ представления о понятии эксперта.
Итак, лицо, располагающее необходимыми по делу специальными познаниями, которому ранее в предусмотренном УПК РФ порядке было поручено производство судебной экспертизы, не может в дальнейшем (одновременно) в рамках того же уголовного процесса выступить в качестве помощника судьи. Если он таковым стал, то такой помощник судьи подлежит отводу.
Нами подробно проанализировано понятие эксперта. И сделано это по той причине, что именно став экспертом в уголовно-процессуальном смысле этого слова, помощник судьи обязан заявить себе самоотвод. Именно после того, как он с позиций уголовно-процессуального закона стал обладателем соответствующего статуса, появляется обстоятельство, исключающее его участие в уголовном процессе в качестве помощника судьи.
То же самое последовательно заявить и о значении правильного понимания смысла использованных законодателем в п. 2 ч. 1 ст. 61 УПК РФ терминов "специалист", "переводчик", понятой", "защитник", "законный представитель подозреваемого", "законный представитель обвиняемого", "представитель потерпевшего", "представитель гражданского истца" и "представитель гражданского ответчика". Каждое из указанных понятий мы постараемся максимально полно и подробно разъяснить. Только в этом случае будет ясно, что именно хотел сказать законодатель, формулируя положения п. 2 ч. 1 ст. 61 УПК РФ.
Следуя логике п. 2 ч. 1 ст. 61 УПК РФ, помощник судьи, который в данном конкретном уголовном процессе участвовал (участвует) в качестве специалиста, подлежит отводу. Но кто такой специалист, о котором идет речь в искомом пункте? Специалисту как участнику уголовного судопроизводства посвящена ст. 58 УПК РФ. Исходя из ее содержания специалист - это всегда обладающее определенными, выходящими за пределы общеизвестных для следователя (дознавателя и др.), суда (судьи) знаниями физическое лицо, вызванное (приглашенное) уполномоченным на то должностным лицом (органом или защитником) для оказания помощи при производстве и (или) подготовке к проведению процессуального действия, а равно оказывающее такую помощь.
Приведенная дефиниция несколько отличается от той, что закреплена в ч. 1 ст. 58 УПК РФ, и повторена некоторыми процессуалистами. Согласно содержащемуся в ч. 1 ст. 58 УПК РФ определению специалист — это лицо, "привлекаемое" к определенному процессу. В нашем же определении это лицо, не "привлекаемое", а "вызванное (приглашенное)". Иначе говоря, специалистом лицо является не только в момент его привлечения к уголовно-процессуальной деятельности, но и после такового. Хотя, несомненно, статус специалиста у человека возникает с момента его вызова (приглашения).
Для четкого уяснения значения термина "специалист", употребленного законодателем в п. 2 ч. 1 ст. 61 УПК РФ, следует также иметь в виду, что специалистом по конкретному уголовному делу лицо остается и после окончания производства процессуального действия, к участию в котором он был привлечен. Определенными правами специалиста указанное лицо обладает до момента завершения уголовного процесса по данному конкретному уголовному делу. Речь идет о таком, к примеру, его праве, как право знать свои права и обязанности. Лицо, которое было привлечено в качестве специалиста, часть своих прав может реализовать и после окончания уголовного процесса по делу. К числу таких прав по крайней мере относятся права получать вознаграждение за выполнение своих обязанностей, кроме случаев исполнения их в порядке служебного задания, и приносить жалобы на действия (бездействие) и (или) решения следователя (дознавателя и др.).
Несмотря на окончание уголовного процесса, на него продолжает быть возложенной и одна из обязанностей - не разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с участием в производстве по уголовному делу в качестве специалиста, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК РФ.
Приведенные здесь обстоятельства позволяют говорить о понятии специалиста в широком смысле этого слова. Таким субъектом становится лицо, обладающее специальными знаниями, после получения вызова (приглашения) от уполномоченного на то лица (органа) для оказания ему помощи при производстве и (или) подготовке к проведению процессуального действия. Это определение следует из анализа содержания ст. 58 УПК РФ. Однако если брать в учет формулировку ч. 1 ст. 168 УПК РФ, то возможно еще более расширенное толкование рассматриваемого уголовно-процессуального термина. В ч. 1 ст. 168 УПК РФ под специалистом понимается не вызванное (приглашенное) лицо, обладающее специальными знаниями, а лицо, которое в связи с наличием у него указанных знаний может быть вызвано (приглашено) для оказания помощи следователю (дознавателю и др.), суду, судье или защитнику при производстве и (или) подготовке к проведению процессуального действия, а равно вызванное (приглашенное) в этих целях и осуществляющее указанную помощь лицо.
Специалистом в узком смысле слова следует именовать то же самое лицо, реализующее предоставленные специалисту УПК РФ процессуальные права и (или) возложенные на него процессуальные обязанности лишь в рамках уголовного процесса.
Итак, законодателем термин "специалист" используется в узком, широком и предельно широком (употребленном в ч. 1 ст. 168 УПК РФ) смысле слова. В первых двух случаях специалист в уголовном процессе появляется с момента получения лицом, обладающим специальными знаниями, вызова (приглашения) к следователю (дознавателю и др.) для участия его в процессуальном действии в соответствующем качестве. В том смысле, который заложен в понятие "специалист" ч. 1 ст. 168 УПК РФ, специалистом лицо, обладающее определенного рода специальными знаниями, становится с момента, когда у следователя (дознавателя и др.) возникает необходимость в использовании таких знаний в порядке, предусмотренном ст. 168 УПК РФ. Данное представление о специалисте, бесспорно, не соответствует общетеоретическим воззрениям на субъекта (участника) правоотношений, в нашем случае - уголовно-процессуальных правоотношений.
Во-первых, таких специалистов (лиц, обладающих необходимыми специальными знаниями) будет необъятное множество. Вряд ли кто-то рискнет всех их именовать субъектами уголовного процесса. Во-вторых, пока они не получили вызова (приглашения) принять участие в производстве процессуального действия, у них нет ни уголовно-процессуальных прав, ни, соответственно, уголовно-процессуальных обязанностей, без которых субъектом, а тем более участником уголовного процесса они стать не могут.
Можно было бы остановиться на точке зрения, согласно которой специалист появляется в уголовном процессе с момента вызова (приглашения) лица, обладающего специальными знаниями, для его участия в производстве по делу в соответствующем качестве. Однако в литературе высказана и иная позиция. Так, О.В. Качалова считает, что "лицо, обладающее специальными знаниями и привлекаемое для участия в деле в качестве специалиста, приобретает соответствующий процессуальный статус с момента разъяснения ему прав и ответственности, предусмотренных данной статьей перед началом следственного действия, для участия в котором привлекается специалист".
Лицо, обладающее статусом специалиста, одновременно является соответствующим субъектом уголовного процесса. Участие лица в данном качестве (в качестве специалиста) в производстве по уголовному делу является бесспорным основанием отвода (самоотвода) помощника судьи. Именно поэтому определение четких границ понятия "специалист" имеет реальное практическое, а не только теоретическое значение.
Подлежит ли отводу помощник судьи только в связи с тем, что он обладает необходимыми по делу специальными (не только юридическими) знаниями? Попробуем ответить на поставленный вопрос на примере следователя. Итак, если конкретный человек, по должности являющийся следователем, получив от органа предварительного расследования, в производстве которого находится уголовное дело, повестку, в которой было указано, что он вызывается по делу в качестве специалиста, не явился по вызову. Вправе ли такое лицо в последующем выступить в том же уголовном процессе в качестве следователя, исполняющего поручение о производстве следственного действия? Если после получения указанного вызова он уже стал специалистом, то такое лицо не имеет права выступать по делу следователем (п. 2 ч. 1 ст. 61 УПК РФ). Если же, пока ему не разъяснены права и ответственность, которые предусмотрены ст. 58 УПК РФ, он специалистом не является, то после рассматриваемого вызова он вправе исполнить поручение о производстве следственного действия, обладая при этом процессуальным статусом следователя. Причем, сославшись на ч. 2 ст. 70 и ч. 2 ст. 71 УПК РФ, заявить самоотвод по поводу своего участия в качестве специалиста.
Данные вопросы наводят на мысль, что термин "специалист" в п. 2 ч. 1 ст. 61 УПК РФ законодателем употребляется в узком смысле этого слова. Под специалистом здесь понимается лицо, обладающее специальными знаниями, привлеченное к участию (участвующее) в процессуальных действиях в порядке, установленном УПК РФ, для содействия в обнаружении, закреплении и (или) изъятии предметов (иных объектов), применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и (или) суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию.
Исходя из этого определения можно дать однозначные ответы на поставленные выше вопросы. Первое. Будучи сотрудником суда по должности, лицо может принять участие в судебном разбирательстве в качестве помощника судьи как субъекта уголовного процесса, несмотря на то что он сам обладает необходимыми по уголовному делу специальными знаниями. Второе. После получения лицом, располагающим специальными знаниями, от органа предварительного расследования, в производстве которого находится уголовное дело, повестки, в которой указано, что оно вызывается по делу в качестве специалиста, это лицо становится специалистом по данному конкретному уголовному делу. С момента получения такого вызова у лица, обладающего необходимыми по уголовному делу специальными знаниями, появляется обязанность специалиста явиться по вызову органа предварительного расследования. С этого же момента он наделяется правами, к примеру, отказаться от участия в производстве по уголовному делу, если он не обладает соответствующими специальными знаниями; заявить самоотвод; принести жалобу на действие (бездействие, решение) следователя (дознавателя и др.).
Наличие у лица прав и (или) обязанностей специалиста - бесспорное доказательство того, что оно является специалистом (наделено соответствующим статусом) с точки зрения уголовно-процессуального закона. Итак, если лицо, обладающее необходимыми по уголовному делу специальными знаниями, было вызвано (приглашено) для участия в уголовном процессе в качестве специалиста, оно не имеет права выступать по этому же уголовному делу помощником судьи. Данное правило действует и в тех ситуациях, когда указанное лицо по должности является помощником судьи, и независимо от того, успели или нет ему разъяснить права, обязанности и ответственность специалиста.
Рассматриваемое правило касается любого помощника судьи. Но возникает вопрос. А как быть в ситуации, когда до того, как вступить в уголовный процесс в качестве помощника судьи, лицо участвовало в том же уголовном процессе в качестве врача, педагога или же психолога? Если исходить из точки зрения, согласно которой последние представляют собой разновидность специалиста, то такой помощник судьи подлежит отводу.
А если придерживаться позиции, согласно которой законодатель потому и именует субъекта врачом, педагогом, психологом, потому что хочет указать на то, что это не разновидность специалиста? Даже если считать, что врач, педагог, психолог, о которых упоминается в УПК РФ, не являются специалистами, все равно мы бы рекомендовали распространять и на них правила п. 2 ч. 1 ст. 61 УПК РФ. Иначе говоря, если лицо ранее выступало (выступает) по делу в качестве врача, педагога (психолога), оно не может в рамках того же уголовного процесса быть помощником судьи.
Очередной субъект уголовного процесса, который в последующем по тому же делу не может быть помощником судьи, переводчик.
Переводчик, о котором идет речь в п. 2 ч. 1 ст. 61 УПК РФ, - это физическое лицо, свободно владеющее языком, знание которого необходимо для осуществления в рамках уголовного процесса перевода, в отношении которого уполномоченным на то должностным лицом вынесено постановление (определение) о назначении его переводчиком (привлеченное защитником к участию в уголовном деле в искомом качестве). Помощник судьи не вправе участвовать в уголовном процессе, если ранее в отношении его в том же уголовном процессе было вынесено указанное постановление (определение) или он был привлечен защитником к участию в уголовном деле в искомом качестве.
Еще один исходя из содержания п. 2 ч. 1 ст. 61 УПК РФ субъект, которым ранее по тому же делу не мог быть помощник судьи, - это понятой.
Под понятым понимается специфический участник уголовного процесса, понятие и правовой статус которого в основном определен ст. 60 УПК РФ. Понятым гражданин становится сразу же после приглашения его следователем (дознавателем и др.) для участия в искомом качестве при производстве осмотра, обыска, выемки, проверки показаний на месте или иного следственного действия.
Привлечение лица к участию в следственном действии в качестве понятого может быть осуществлено как по устному, так и по письменному требованию. Порядок привлечения понятого аналогичен процедуре вызова свидетеля. Он может быть реализован и в более простой форме. Однако постановления о приглашении понятого, как это рекомендует делать А.Н. Гуев, законодатель выносить не требует. Такого постановления УПК РФ не предусмотрено.
Стало быть, если помощник судьи ранее приглашался для участия и (или) участвовал в том же уголовном процессе в качестве понятого, он подлежит отводу в соответствии с закрепленными в п. 2 ч. 1 ст. 61 УПК РФ требованиями.
А если помощник судьи ранее был не понятым, а участвовал в опознании обвиняемого в качестве статиста, подлежит ли такой помощник судьи устранению от участия в производстве по уголовному делу? Буквальное толкование текста главы 9 УПК РФ не позволяет нам безоговорочно заявить, что и в указанной ситуации помощник судьи подлежит отводу. Данный вопрос остается дискуссионным. Хотя мы бы рекомендовали не допускать в уголовный процесс в качестве помощника судьи лицо, которое ранее в ходе осуществляемого по тому же делу опознания выступало в качестве статиста.
Лицо не вправе участвовать в уголовном процессе в качестве помощника судьи и тогда, когда ранее по тому же делу оно было (одновременно являлось) защитником. Кто в уголовном процессе считается защитником? Данному субъекту уголовного судопроизводства посвящены по крайней мере ст. ст. 49, 50 и 53 УПК РФ. Исходя из их содержания защитник - это всегда физическое лицо, осуществляющее в установленном УПК РФ и иным законодательством РФ порядке защиту прав и (или) законных интересов подозреваемых, обвиняемых, а также не являющихся таковыми лиц, подозреваемых в совершении преступления и (или) совершивших запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости, путем оказания им юридической помощи в уголовном процессе.
Данное определение несколько отличается от того, что закреплено в ч. 1 ст. 49 УПК РФ, и повторено некоторыми процессуалистами. В нашем определении мы уточняем, что:
- защитником может выступать лишь физическое лицо;
- руководствоваться оно должно не только УПК РФ, но и иным законодательством РФ;
- защищает оно не права и интересы, а права и (или) законные интересы;
- защищает права и (или) законные интересы не одних лишь подозреваемых, обвиняемых, но и не являющихся таковыми лиц, подозреваемых в совершении преступления и (или) совершивших запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости, и др.
Для более четкого уяснения значения термина "защитник", употребленного законодателем в п. 2 ч. 1 ст. 61 УПК РФ, следует также иметь в виду, что защитником по конкретному уголовному делу лицо остается и после окончания производства тех процессуальных действий, в которых он принял участие. Определенными правами защитника указанное лицо обладает до момента завершения уголовного процесса по данному конкретному уголовному делу. Речь идет о таком, к примеру, его праве, как право знать свои права и обязанности. Защитник часть своих прав может реализовать и после окончания уголовного процесса. К числу подобных прав по крайней мере относятся права получать вознаграждение за оказываемую юридическую помощь и приносить жалобы на действия (бездействие) и (или) решения следователя (дознавателя и др.), суда (судьи).
Несмотря на окончание уголовного процесса, на него продолжает быть возложенной и одна из обязанностей - не разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с участием в уголовном процессе в качестве защитника, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК РФ.
Приведенные здесь обстоятельства позволяют говорить о понятии защитника в широком смысле этого слова. Таким субъектом адвокат становится после предъявления им ордера на исполнение поручения, выдаваемого соответствующим адвокатским образованием, и удостоверения адвоката. По постановлению суда вторым защитником может быть допущен любой гражданин, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. Соответственно, таким защитником гражданин становится после того, как судом будет вынесено постановление (определение) о его допуске к участию в уголовном процессе в соответствующем качестве.
Защитником же в узком смысле слова следует именовать то же самое лицо, реализующее предоставленные защитнику УПК РФ процессуальные права и (или) возложенные на него процессуальные обязанности лишь в рамках уголовного процесса.
Итак, законодателем термин "защитник" используется в узком, широком и предельно широком смысле слова. В первых двух случаях защитником лицо становится с момента его допуска к участию в уголовном процессе в искомом качестве. Именно после такого допуска исключается возможность его участия в том же деле в качестве помощника судьи. Причем положения п. 2 ч. 1 ст. 61 УПК РФ на него распространяются вне зависимости от последующего отказа подзащитного от его помощи или его отвода (самоотвода).
Но только ли имевшее место ранее участие лица в конкретном уголовном процессе в качестве защитника является обстоятельством, исключающим его участие в том же деле в качестве помощника судьи? По нашему мнению, не только. По аналогии требования п. 2 ч. 1 ст. 61 УПК РФ могут быть распространены и на случаи участия в уголовном процессе лица в качестве адвоката потерпевшего и (или) свидетеля (п. 6 ч. 4 ст. 56, ч. 5 ст. 189, ч. 6 ст. 192 УПК РФ), а также адвоката лица, в помещении которого проводится обыск (ч. 11 ст. 182 УПК РФ). Иначе говоря, помощник судьи не вправе участвовать в уголовном процессе, если он участвовал (участвует) в таковом в качестве не только защитника подозреваемого (обвиняемого и др.), но и адвоката потерпевшего и (или) свидетеля (лица, в помещении которого проводится обыск).
Очередной субъект, которым до этого в рамках одного и того же уголовного процесса не может быть помощник судьи, — это "законный представитель подозреваемого, обвиняемого". Прежде чем определиться с понятием "законный представитель", следует выяснить, каково значение уголовно-процессуальных понятий "подозреваемый" и "обвиняемый".
Исходя из содержания ч. 1 ст. 46 УПК РФ подозреваемый - это лицо:
1) в отношении которого возбуждено уголовное дело по основаниям и в порядке, которые установлены главой 20 УПК РФ;
2) которое задержано в соответствии со ст. ст. 91 и 92 УПК РФ;
3) к которому применена мера пресечения до предъявления обвинения в соответствии со ст. 100 УПК РФ;
4) которое уведомлено о подозрении в совершении преступления в порядке, установленном ст. 223.1 УПК РФ.
При наличии одного из вышеуказанных юридического факта в уголовном процессе появляется подозреваемый.
Согласно ч. 1 ст. 47 УПК РФ с учетом ч. 3, 4 ст. 319 и ч. 3 ст. 321 УПК РФ обвиняемым является лицо, в отношении которого вынесено постановление о привлечении его в качестве обвиняемого или же утвержден обвинительный акт (обвинительное постановление), а по делам частного обвинения, когда по заявлению не проводилось досудебного производства, лицо, в отношении которого подана жалоба, с момента констатации наличия в распоряжении мирового судьи оснований для назначения судебного заседания или же после соединения встречного заявления с первоначальным. Об этом, третьем случае появления в уголовном процессе обвиняемого большинство процессуалистов просто умалчивает.
И у подозреваемого, и у обвиняемого может быть законный представитель. Законный представитель — это физическое или же юридическое лицо, допущенное к участию в уголовном процессе в указанном качестве специальным постановлением (определением) следователя (дознавателя и др.), суда (судьи). Законный представитель может быть у несовершеннолетнего (недееспособного либо ограниченно дееспособного, по иным причинам не способного самостоятельно защищать свои права и законные интересы) потерпевшего, гражданского истца, частного обвинителя, обвиняемого (подозреваемого), а также у лица, совершившего запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости, лица, заболевшего после совершения преступления психическим расстройством, делающим невозможным назначение или исполнение наказания, и у свидетеля. Существование такого субъекта уголовного процесса, как законный представитель свидетеля проистекает из правил, закрепленных в ч. 1 ст. 191, ч. 4, 7 ст. 280 УПК РФ и в некоторых других нормах права.
Между тем не трудно заметить, что в п. 2 ч. 1 ст. 61 УПК РФ речь идет не обо всех разновидностях законных представителей. Что же, помощником судьи в уголовном процессе вправе выступать лица, которые ранее в нем же участвовали в качестве законного представителя, не способного самостоятельно защищать свои права и законные интересы потерпевшего, гражданского истца, частного обвинителя, лица, совершившего запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости, лица, заболевшего после совершения преступления психическим расстройством, делающим невозможным назначение или исполнение наказания, и (или) свидетеля? Мы бы не рискнули положительно ответить на поставленный вопрос.
Правовое положение законного представителя не являющегося ни подозреваемым, ни обвиняемым лица, совершившего запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости, лица, заболевшего после совершения преступления психическим расстройством, делающим невозможным назначение или исполнение наказания, аналогично статусу законного представителя подозреваемого, обвиняемого. И если участие в деле лица в качестве законного представителя подозреваемого, обвиняемого исключает его последующее участие в том же процессе в качестве помощника судьи, то данное требование, несомненно, является одновременно фактическим основанием отвода помощника судьи, который ранее участвовал в том же уголовно-процессуальном производстве в качестве законного представителя не являющегося ни подозреваемым, ни обвиняемым лица, совершившего запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости, лица, заболевшего после совершения преступления психическим расстройством, делающим невозможным назначение или исполнение наказания.
Исходя из текста п. 2 ч. 1 ст. 61 УПК РФ отводу подлежит помощник судьи, который ранее в том же уголовном процессе принял участие в качестве "представителя потерпевшего, гражданского истца". Уже одно названное правовое положение позволяет распространить требование п. 2 ч. 1 ст. 61 УПК РФ и на законного представителя потерпевшего, а равно на законного представителя гражданского истца. Лицо не может выступать в уголовном процессе помощником судьи, если ранее оно же было допущено в тот же процесс в качестве законного представителя потерпевшего и (или) законного представителя гражданского истца.
Сложнее дело обстоит с правомерностью участия лица в уголовном процессе в качестве помощника судьи, когда до этого в этом же деле он был законным представителем (представителем) частного обвинителя или законным представителем свидетеля. Чтобы понять, возможен ли по данным обстоятельствам отвод помощника судьи, следует охарактеризовать самих субъектов, именуемых законным представителем (представителем) частного обвинителя и законным представителем свидетеля.
Начнем с анализа понятия "законный представитель (представитель) частного обвинителя". Представителю частного обвинителя посвящена ст. 45 УПК РФ. Причем в ней определено понятие и правовой статус сразу нескольких субъектов уголовного процесса. Помимо представителя частного обвинителя в ней говорится и о представителях (законных представителях) потерпевшего, гражданского истца. Уже одно это обстоятельство позволяет предлагать расширительное толкование употребленного в п. 2 ч. 1 ст. 61 УПК РФ словосочетания "представитель потерпевшего, гражданского истца", и понимать под таковым не только собственно представителя потерпевшего, гражданского истца, но и законных представителей указанных субъектов, а равно законного представителя (представителя) частного обвинителя.
Кто же это такой "частный обвинитель" и, соответственно, "законный представитель (представитель) частного обвинителя". И почему, по нашему мнению, участие лица в искомом качестве не позволяет ему в том же процессе стать помощником судьи?
Да потому что иначе получается, что в уголовном процессе могут быть такие судьи, следователи (дознаватели и др.), а в нашем случае еще и помощники судей, которые в одном и том же уголовном процессе ранее могли выступать в качестве законных представителей или представителей. И данное обстоятельство не является фактическим основанием их отвода. Между тем выявленное положение вещей вряд ли отвечает духу уголовно-процессуального законодательства и самого института отвода.
Сформулировать определение понятию "частный обвинитель" нам поможет текст п. 59 ст. 5, ст. ст. 43 и 318 УПК РФ. Исходя из содержания закрепленных в них норм права частный обвинитель — это субъект, участвующий лишь в делах частного обвинения. Таковым может стать пострадавший или же родитель, усыновитель, опекун или попечитель несовершеннолетнего (совершеннолетнего по своему физическому и (или) психическому состоянию не имеющего возможности самостоятельно защищать свои права, а также законные интересы) пострадавшего, представитель учреждения или организации, на попечении которой указанный пострадавший находится, либо соответствующий орган опеки и попечительства, а в случае смерти пострадавшего и его близкие родственники, но только если именно они подали заявление в суд в предусмотренном УПК РФ порядке. Частным обвинителем данное лицо остается и при поддержании им обвинения в суде.
А теперь, собственно, о законном представителе (представителе) частного обвинителя. Согласно п. 59 ст. 5 УПК РФ представитель (законный представитель) потерпевшего по уголовным делам частного обвинения может быть частным обвинителем. Частный же обвинитель вправе иметь по меньшей мере представителя. Получается, что представитель потерпевшего, будучи частным обвинителем, сам может иметь представителя. Игнорировать данное положение закона невозможно. Однако при его толковании следует учитывать содержание и смысл ст. 318 УПК РФ, исходя из которой в п. 59 ст. 5 УПК РФ дается определение понятию "частный обвинитель":
- под потерпевшим подразумевается пострадавший, которому предусмотренным ч. 1 ст. 115, ст. 116.1, ч. 1 ст. 128.1 УК РФ преступлением причинен физический и (или) моральный вред;
- под законным представителем - родитель, усыновитель, опекун или попечитель несовершеннолетнего (по своему физическому и (или) психическому состоянию лишенного возможности самостоятельно защищать свои права и законные интересы) пострадавшего, представитель учреждения или организации, на попечении которой указанный пострадавший находится, либо соответствующий орган опеки и попечительства;
- под представителем - близкий родственник рассматриваемого пострадавшего в случае смерти последнего.
Названные лица, подавшие в суд заявление о преступлении, предусмотренном ч. 1 ст. 115, ст. 116.1, ч. 1 ст. 128.1 УК РФ, могут иметь представителя. А подавший заявление частного обвинения, к примеру, несовершеннолетний пострадавший еще и законного представителя. Подлежит ли отводу помощник судьи, если ранее в том же уголовном процессе он принял участие в качестве такого представителя? Прямо на данный вопрос законодатель не отвечает. Более того, бесспорно, право на существование имеет точка зрения, согласно которой в законе не закреплено такого обстоятельства, исключающего участие в уголовном процессе помощника судьи.
Отвод названному помощнику судьи в настоящее время может быть заявлен лишь по аналогии с закрепленными в п. 2 ч. 1 ст. 61 УПК РФ требованиями или же в связи с наличием обстоятельств, изложенных в п. 3 ч. 1 и (или) ч. 2 ст. 61 УПК РФ. Возникает вопрос: а возможен ли отвод по аналогии? Безусловно, отвод по аналогии допустим. И ни у кого по этому поводу никогда не возникало никаких вопросов, когда речь шла, к примеру, об отводе руководителя и (или) члена следственной группы. Прямо в законе не закреплены фактические основания и порядок отвода указанных субъектов уголовного процесса. Поэтому их отвод всегда решается по аналогии с нормами, в которых закреплен институт отвода следователя. То же самое можно сказать об отводе руководителя следственного органа, когда им реализуется его предусмотренное ч. 2 ст. 39 УПК РФ полномочие, о враче, о котором упоминается в ч. 6 ст. 113, ч. 1 ст. 178, ч. 4 ст. 187 УПК РФ и др. Таким образом, считаем последовательным рекомендовать распространение требований п. 2 ч. 1 ст. 61 УПК РФ и на отвод помощника судьи, ранее участвовавшего в уголовном процессе в качестве законного представителя (представителя) частного обвинителя (по аналогии с отводом помощника судьи, который до этого в том же уголовном процессе был представителем потерпевшего).
Если помощник судьи ранее в том же деле участвовал в качестве потерпевшего либо его представителя, он подлежит отводу. Участие его в качестве свидетеля также является основанием для заявления ему отвода. Последовательно предположить, что отвод помощнику судьи может быть удовлетворен и в случае принятия им участия в том же процессе в качестве законного представителя свидетеля. По крайней мере в связи с наличием фактических оснований, закрепленных в п. 3 ч. 1 или же в ч. 2 ст. 61 УПК РФ.
Мы охарактеризовали тех законных представителей и представителей, о которых прямо не упоминается в п. 2 ч. 1 ст. 61 УПК РФ. Но не уделили должное внимание разъяснению категории "представитель", и в частности "представитель потерпевшего", "представитель гражданского истца и "представитель гражданского ответчика".
Как нами уже было отмечено ранее, у потерпевшего и гражданского истца могут быть не только представители, но и законные представители. Таковыми они становятся после вынесения следователем (дознавателем и др.), судьей (судом) специального постановления (определением) о допуске лица в искомом качестве в уголовный процесс. Но кто такой представитель? И когда он появляется в уголовном процессе? А значит, с какого момента появляется закрепленное в п. 2 ч. 1 ст. 61 УПК РФ обстоятельство, не позволяющее ему же выступить в судебном заседании в качестве помощника судьи?
Под представителем в п. 2 ч. 1 ст. 61 УПК РФ понимается субъект уголовного процесса (за исключением законного представителя), наделенный равными уголовно-процессуальными правами с его доверителем, основной функцией которого является защита прав и (или) законных интересов представляемого им лица.
На то, кто может выступить в качестве представителя потерпевшего и (или) представителя гражданского истца, указывает содержание ч. 1 ст. 45 УПК РФ. В ней, в частности, записано, что представителями потерпевшего (гражданского истца) могут быть адвокаты, а представителями гражданского истца, являющегося юридическим лицом, также иные лица, правомочные в соответствии с ГК РФ представлять его законные интересы. В качестве представителя потерпевшего и (или) гражданского истца могут быть также допущены один из близких родственников потерпевшего и (или) гражданского истца либо иное лицо, о допуске которого ходатайствует потерпевший и (или) гражданский истец.
Получается, представителем потерпевшего (гражданского истца) может быть не только адвокат. Конституция РФ не ограничивает круг лиц, которые вправе оказывать квалифицированную юридическую помощь потерпевшим, в том числе признанным гражданскими истцами.
Конституционный Суд РФ убежден, что лишение потерпевшего и (или) гражданского истца по уголовным делам, подсудным федеральным судам, права обратиться к другим лицам, способным оказать, по их мнению, квалифицированную юридическую помощь, фактически привело бы к понуждению этих участников уголовного судопроизводства использовать только один способ защиты, что не согласуется с ч. 2 ст. 45 Конституции РФ. Такое ограничение вопреки ч. 1 ст. 48 Конституции РФ значительно сузило бы возможности потерпевшего и (или) гражданского истца свободно выбирать способ защиты своих прав (законных интересов), а также право на доступ к правосудию, что гарантировано ч. 1 ст. 46 Конституции РФ.
Обязанность государства гарантировать защиту прав потерпевших от преступлений, в том числе путем обеспечения им адекватных возможностей отстаивать свои законные интересы в суде, вытекает также из ч. 1 ст. 21 Конституции РФ. Применительно к личности потерпевшего это конституционное предписание предполагает обязанность государства не только предотвращать и пресекать в установленном законом порядке какие бы то ни было посягательства, способные причинить вред, но и обеспечивать пострадавшему от преступления возможность отстаивать свои права (законные интересы) любым, не запрещенным законом способом.
Кроме того, если обвиняемый, не имеющий возможности пригласить для своей защиты адвоката по своему выбору, всегда может ходатайствовать о предоставлении ему защитника по назначению, то потерпевший и (или) гражданский истец таким правом не наделены, а значит, они вообще могут лишиться возможности реализовать свое право на получение квалифицированной юридической помощи.
Следовательно, содержащееся в ч. 1 ст. 48 Конституции РФ положение о том, что каждому гарантируется получение квалифицированной юридической помощи, означает конституционную обязанность государства обеспечить каждому желающему достаточно высокий уровень любого из видов предоставляемой юридической помощи, но не обязанность потерпевшего и (или) гражданского истца пользоваться помощью только адвоката; в противном случае это нарушало бы также конституционное право, закрепленное ст. 52 Конституции РФ, в силу которой права потерпевших от преступлений (в том числе признанных гражданскими истцами) подлежат охране законом, а государство обеспечивает им доступ к правосудию и компенсацию причиненного ущерба.
На этом основании Конституционный Суд РФ сделал вывод, что ч. 1 ст. 45 УПК РФ предполагает, что представителем потерпевшего и (или) гражданского истца могут быть адвокаты и (или) иные лица, в том числе близкие родственники, о допуске которых ходатайствует потерпевший и (или) гражданский истец, то есть любые дееспособные лица.
Представителем потерпевшего (гражданского истца) лицо становится после вынесения постановления (определения) о допуске для участия в уголовном деле представителя (данного лица в соответствующем качестве) потерпевшего (гражданского истца).
Фактические основания принятия названного процессуального решения содержатся в представляемых кандидатом в представители документах, удостоверяющих возможность и необходимость допуска его в уголовный процесс в соответствующем качестве. Такими документами могут быть:
- для адвоката - удостоверение адвоката и ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием;
- для должностных лиц предприятий, учреждений, организаций - доверенность или акт уполномоченного на то государственного органа (органа местного самоуправления и др.);
- для близкого родственника потерпевшего (гражданского истца) - документы, подтверждающие тот факт, что он является отцом, сыном и т.п. представляемого, а также ходатайство самого представляемого (его законного представителя) о допуске этого конкретного близкого родственника в качестве его представителя;
- для любого иного лица - одно лишь ходатайство потерпевшего (гражданского истца, а в соответствии с ч. 3 ст. 45 УПК РФ также его законного представителя) о допуске конкретного физического лица в качестве его представителя;
- для лиц, которые подразумеваются ч. 2 ст. 45 УПК РФ, - доказательства того, что потерпевший является несовершеннолетним или по своему физическому и (или) психическому состоянию не имеет возможности самостоятельно защищать свои права (законные интересы).
Согласно ч. 1 ст. 45 УПК РФ "представителями гражданского истца, являющегося юридическим лицом", могут быть адвокат, а "также иные лица, правомочные в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации представлять его интересы". На это правило рекомендуется распространять содержание действующих определений Конституционного Суда РФ. Таким образом, представителями являющегося юридическим лицом гражданского истца могут быть и иные лица, о допуске которых он ходатайствует.
Но это одна сторона вопроса. Другая заключается в том, что использованная законодателем формулировка рассматриваемого правила приводит некоторых ученых к неверным, по нашему мнению, выводам. Так, то обстоятельство, что во второй части первого предложения ч. 1 ст. 45 УПК РФ говорится лишь о представителях являющегося юридическим лицом гражданского истца, позволило А.В. Смирнову утверждать, что "руководитель юридического лица и лица, имеющие доверенность, не вправе представлять юридическое лицо, если оно признано потерпевшим от преступления, это имеет право делать только адвокат". Мы не можем согласиться с таким суждением ученого. Думается, уже в свете одних лишь вышеуказанных определений Конституционного Суда РФ "отстраненные" А.В. Смирновым от представления прав (законных интересов) являющегося юридическим лицом потерпевшего лица имеют возможность быть допущенными для участия в уголовном процессе в качестве представителя названного потерпевшего.
О том, что лица, в том числе руководитель, действующий в пределах полномочий, предоставленных ему законом, уставом или должностным положением, чьи правомочия закреплены в доверенности, могут выступать в качестве представителя потерпевшего, являющегося юридическим лицом, пишут и другие ученые. Правда, и сам А.В. Смирнов в собственном учебнике уголовного процесса, а также в ряде других своих публикаций высказывает две собственные, тем не менее взаимоисключающие точки зрения. О первой мы уже упомянули выше. А вторая заключается в том, что, по его мнению, "представительство по соглашению сторон имеет" такую форму, как "представительство интересов юридического лица, признанного потерпевшим... его руководителем (органом управления) либо иным лицом, действующим на основании доверенности, выданной руководителем". Соответственно, сам того не замечая, ученый все же соглашается с тем, что правила второй части первого предложения ч. 1 ст. 45 УПК РФ распространяются и на представителя "являющегося юридическим лицом" потерпевшего.
В ч. 1 ст. 45 УПК РФ говорится, что представителями гражданского истца, являющегося юридическим лицом, могут быть "также" "иные лица, правомочные в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации представлять его интересы". Использование в рассматриваемом месте ст. 45 УПК РФ присоединительного союза "также" указывает на то обстоятельство, что в качестве представителя такого гражданского истца могут быть допущены не только адвокаты. Но адвокаты между тем тоже в случае заключения гражданским ответчиком с ними соглашения и (или) заявления соответствующего ходатайства допускаются до участия в уголовном процессе в качестве представителя являющегося юридическим лицом гражданского истца. Поэтому мы не можем согласиться с суждениями тех авторов, которые считают, что адвокат может быть представителем только физического лица.
Итак, представителями гражданского истца, являющегося юридическим лицом, могут быть "также" "иные лица, правомочные в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации представлять его интересы". В этой связи хотелось бы отметить, что в российском уголовном процессе существует два вида представительства: по соглашению заинтересованных лиц (договорное) и в силу закона (законное). В первом случае в качестве представителей могут выступать адвокаты и иные лица; во втором - близкие родственники, а также должностные лица (органы) предприятий, учреждений и организаций, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами (ч. 1 ст. 53 ГК РФ) и представляющие законные интересы последних в силу своего должностного положения (руководители, юрисконсульты и т.п.).
Институт представительства в ГК РФ закреплен в главе 10 (ст. 182, 183, 185 - 189 ГК РФ). Исходя из изложенного в ч. 1 ст. 182 ГК РФ правила, полномочия представителя могут быть основаны "на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления".
Третья группа представителей потерпевшего (гражданского истца) - это те, которым законодатель посвятил второе предложение ч. 1 ст. 45 УПК РФ. Законодатель указывает на то, что близкий родственник потерпевшего (гражданского истца) либо иное лицо, о допуске которого ходатайствует потерпевший (гражданский истец), "могут быть также" допущены в качестве представителя этого потерпевшего (гражданского истца). Использование здесь словосочетания "могут быть" приводит часть ученых к мысли, что "допущение вышеуказанных лиц в качестве представителей потерпевшего или гражданского истца ограничено" чьим-то усмотрением.
По нашему мнению, такое толкование рассматриваемого словосочетания не вполне отвечает духу закона. Действительно, с одной стороны, удовлетворение заявленного соответствующего ходатайства потерпевшего (гражданского истца) не обязанность, а право. Однако, с другой стороны, построение ч. 1 ст. 45 УПК РФ указывает на наличие у потерпевшего (гражданского истца) права ходатайствовать о допуске не только адвоката, но и лица, не являющегося адвокатом, не подлежащего отводу, в качестве его представителя. Это право у него есть и в том случае, когда у потерпевшего (гражданского истца) еще нет представителя.
А вот вопрос о том, имеется ли такое право у потерпевшего (гражданского истца), когда он уже пользуется помощью представителя-адвоката, остается спорным. Если у потерпевшего (гражданского истца) есть право иметь лишь одного представителя, то наличие у него представителя-адвоката есть фактическое основание наличия возможности неудовлетворения, заявленного потерпевшим (гражданским истцом) ходатайства. Если встать на противоположную позицию, то в таком случае ходатайство потерпевшего (гражданского истца) о допуске в уголовный процесс еще одного представителя при отсутствии оснований отвода последнего подлежит удовлетворению.
В любом случае следователь (дознаватель и др.), суд (судья) обязаны разрешить ходатайство потерпевшего (гражданского истца) о допуске в уголовный процесс его представителя. При отсутствии фактических оснований отказа в удовлетворении заявленного ходатайства они не имеют права не удовлетворить требование (просьбу) потерпевшего (гражданского истца).
Любое право кого-либо предполагает наличие обязанности иного субъекта правоотношения. Без обязанности нет права, нет правоотношения. Если потерпевшему (гражданскому истцу) предоставлено право иметь не являющегося адвокатом представителя, то наличие такого права предполагает возложение на следователя (дознавателя и др.), суд (судью), получивших соответствующее ходатайство, обязанности (при отсутствии оснований отвода представителя) удовлетворить таковое. Если мы согласны с указанными логическими посылками, то остается определиться в одном, есть ли у потерпевшего (гражданского истца) обеспеченная государственным принуждением возможность (право) иметь указанного представителя или же нет? Если таковая наличествует, то и обязанность должностного лица (органа), в производстве которого находится уголовное дело, тоже, бесспорно, есть.
Представителем потерпевшего (гражданского истца) в уголовном процессе может выступать лишь то не являющееся адвокатом (для юридических лиц также - лицом, правомочным в соответствии с ГК РФ представлять его законные интересы) лицо, о допуске "которого" ходатайствует потерпевший (гражданский истец). В данном случае местоимение "которого" касается не только "иного лица", но и одного из близких родственников потерпевшего (гражданского истца). Иное толкование данного правила может привести к мысли, что близкий родственник допускается к участию в уголовном судопроизводстве в качестве представителя потерпевшего (гражданского истца) без предварительного ходатайства самого потерпевшего (гражданского истца).
В действительности же в УПК РФ отсутствует положение, позволяющее приглашать для участия в уголовном процессе в качестве представителя потерпевшего (гражданского истца) не адвоката (для юридических лиц также - не лицо, правомочное в соответствии с ГК РФ представлять его законные интересы) без поступления соответствующего ходатайства от потерпевшего (гражданского истца).
Исключение из этого правила лишь правовой статус тех лиц, которые привлекаются в качестве представителя потерпевшего, являющегося несовершеннолетним или совершеннолетним, но по своему физическому и (или) психическому состоянию не имеющим возможности самостоятельно защищать свои права (законные интересы). При отсутствии родителя, усыновителя, опекуна, попечителя такого потерпевшего (представителя учреждения (организации), на попечении которого он находится, органа опеки и попечительства)) старший (совершеннолетний и дееспособный) родной брат, старшая (совершеннолетняя и дееспособная) родная сестра, дедушка, бабушка несовершеннолетнего потерпевшего; супруг, супруга, совершеннолетний ребенок (усыновленный), родной (совершеннолетний и дееспособный) брат, родная (совершеннолетняя и дееспособная) сестра, дедушка, бабушка, совершеннолетний и дееспособный внук потерпевшего, который по своему физическому и (или) психическому состоянию лишен возможности самостоятельно защищать свои права и законные интересы, согласно ч. 2 ст. 45 УПК РФ допускаются к участию в уголовном процессе в качестве представителя (законного представителя) потерпевшего и без предварительного поступления от последнего соответствующего ходатайства.
И последнее, что следует отметить, - это то, что для допуска к участию в уголовном процессе в качестве представителя потерпевшего (гражданского истца) адвоката, а когда потерпевшим (гражданским истцом) является юридическое лицо - также субъекта, правомочного в соответствии с ГК РФ представлять законные интересы юридического лица, ходатайство потерпевшего (гражданского истца) об указанном допуске следователю (дознавателю и др.), суду (судье) иметь не обязательно. И без такового в отношении указанных лиц может быть вынесено постановление (определение) о допуске для участия в уголовном деле представителя потерпевшего (гражданского истца).
Понятно, что без воли на то самого потерпевшего (гражданского истца) указанные лица не могут стать его представителями. Однако данная воля может быть выражена не в ходатайстве потерпевшего (гражданского истца), а в заключенном с адвокатом соглашении о том, что адвокат будет представлять его права (законные интересы) в уголовном процессе либо в выданной должностному лицу предприятия (учреждения, организации) доверенности (акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления).
Осталось охарактеризовать понятие "представитель гражданского ответчика". Помощником судьи не вправе выступать в судебном заседании лицо, которое ранее уже приняло участие (участвует) в том же уголовном процессе в качестве представителя гражданского ответчика. Под таким представителем здесь понимается субъект уголовного процесса, наделенный аналогичными с представляемым им гражданским ответчиком правами, основной функцией которого является защита прав (законных интересов) названного доверителя. С какого момента такое лицо наделяется уголовно-процессуальным статусом представителя? Причем не просто представителя и не "представителя ответчика", а представителя именно гражданского ответчика.
Исходя из общего подхода к процедуре вовлечения в уголовный процесс лиц, которые будут представителями тех или иных субъектов, представителем гражданского ответчика любое лицо становится после вынесения постановления (определения) следователя (дознавателя и др.), суда (судьи) о допуске его для участия в уголовном процессе в искомом качестве. Но так ли обстоят дела с представителем гражданского ответчика?
По мнению А.С. Александрова, постановлением органа предварительного расследования или мирового судьи оформляется решение о допуске в уголовное дело в качестве представителя лишь "лица, не являющегося адвокатом". Подразумевая то же самое, О.В. Качалова пишет, что "процессуальным документом, подтверждающим полномочия адвоката по представительству интересов гражданского ответчика, является ордер юридической консультации". А.В. Смирнов заключает, что "адвокат или руководитель (поверенный) юридического лица должны допускаться в процесс без принятия особого акта (постановления или определения) - достаточно приобщения к материалам дела ордера адвоката либо копии решения (выписки из протокола) о назначении руководителя юридического лица либо доверенности".
Отстаиваемая А.С. Александровым, О.В. Качаловой и А.В. Смирновым позиция ставит в неравное положение различные категории лиц, которые могут быть допущены в уголовный процесс в качестве представителя гражданского ответчика (потерпевшего, гражданского истца, частного обвинителя). Между тем прямо в законе "диспаритет" лиц, которые могут быть допущены в качестве представителя, нигде не закреплен. Более того, согласно ч. 2 ст. 19 Конституции РФ государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от имущественного и должностного положения, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств. И это касается не только прав, обязанностей и ответственности участника уголовного процесса, но и процессуальной формы наделения (прекращения) его соответствующим правовым статусом.
Из того же конституционного положения, думается, следует и требование к самой процессуальной форме. Она должна быть для всех вовлеченных в сферу уголовного судопроизводства лиц одинакова. И не изменяться в зависимости от должностного положения лица, претендующего на наделение его определенным процессуальным статусом.
Поэтому правовой статус адвоката, допущенного в уголовный процесс в качестве представителя потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя), по нашему мнению, в том числе в качестве представителя гражданского ответчика, не должен отличаться от правового положения любого иного лица, наделенного одноименным правовым положением.
Между тем мы понимаем, что отличающаяся от нашей позиция ученых проистекает из аналогии участия адвоката в уголовном процессе в качестве защитника. Уже поэтому мы не можем не признать за ней право на существование.
Итак, по нашему глубокому убеждению, представителем лицо становится после вынесения постановления (определения) о допуске его для участия в уголовном деле в соответствующем качестве.
Фактические основания принятия названного процессуального решения содержатся в представляемых кандидатом в представители документах, удостоверяющих возможность и необходимость допуска его в уголовный процесс в соответствующем качестве. Такими документами могут быть:
- для адвоката - удостоверение адвоката и ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием;
- для должностных лиц предприятий, учреждений, организаций - доверенность или акт уполномоченного на то государственного органа (органа местного самоуправления и др.);
- для любого иного лица - одно лишь ходатайство гражданского ответчика о допуске конкретного физического лица в качестве его представителя.
Недаром в ряде работ ученые замечают, что "представители допускаются к участию в деле после подтверждения своих полномочий соответствующими документами". Не наделяются соответствующим статусом, а допускаются. Допуск же таковых - это процессуальное решение, а процессуальные решения исходя из текста п. п. 23 и 25 ст. 5 УПК РФ должны оформляться соответствующим постановлением либо определением.
И еще об одном моменте, касающемся лиц, которые при тех или иных обстоятельствах могут стать представителем гражданского ответчика. В.П. Божьев, не утруждая себя обоснованием собственной позиции, заявляет, что круг указанных лиц "уже, чем участвующих в качестве представителей потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя". Между тем по определению (постановлению) суда, постановлению следователя (дознавателя и др.), судьи представителем гражданского ответчика может стать любое дееспособное лицо. Неужели ученый считает возможным наделение статусом представителя потерпевшего, гражданского истца и (или) частного обвинителя недееспособного лица? Вряд ли. Именно поэтому мы и обратили внимание правоприменителя на данную неточность, закравшуюся в разъяснения уважаемого ученого.
4.2. Отвод помощника судьи, являющегося потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком или свидетелем 4.4. Отвод помощника судьи, который является близким родственником или родственником участника производства по делу
Вернуться назад